虚开用于骗取出口退税发票罪，骗税40多万元获刑十年？适用错误

何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

审理法院：广西壮族自治区百色市中级人民法院

一、基本案情

被告人易某某于2011年11月10日注册成立平果县A工艺制品有限公司（以下简称A公司），并担任公司的法定代表人。

A公司自2011年11月1日起至2013年12月31日间，使用虚开的收购发票以及虚假的海运单、提单、仓单等凭证，三次向平果县国家税务局申报出口退税1002064.24元，于2013年2月和5月取得出口退税款473749.01元。

经查，A公司开具给黄某1、韦某9、潘某2、黄某3、黄某4、黄某5、覃某1、兰某1、陆某、覃某2、黄某6、韦某2、黄某7、易某、韦某3、黄某8、唐某1、蓝某、吴某1、吴某2、黄某9、农某、黄某10、袁某、吴某3、覃某3、黄某11、黄某12、周某2、黄某14、黄某15、黄某16、黄某17、兰某2、周某1、黄某18、唐某2、黄某19、韦某4、唐某3、韦某5、黄某20、覃某4、覃某5、覃某6、韦某6、韦某7、唐某4、韦某8、黄某21、黄某22等51位村民的658份购物发票均为虚开发票，虚开金额为6070640元。

其后，A公司虚开发票骗取出口退税的行为被平果县国家税务局稽查局检查发现，平果县国家税务局稽查局于2015年11月20日对A公司分别作出追回骗取出口退税473749.01元的税务处理决定和罚款473749.01元的税务处罚决定。

另查明，平果县国家税务局稽查局于2015年11月20日已扣除A公司2013年12月16日自查补报的增值税55889.60元，余下骗取的税款至今未退回，罚款亦未缴纳。

二、一审判决

原审法院认为，平果县A工艺制品有限公司虚开用于骗取出口退税的发票，虚开的税款数额巨大，骗取国家税款达30万元以上，被告人易某某为直接负责的主管人员，其行为构成虚开用于骗取出口退税发票罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条以及最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》之规定，本案中，平果县A工艺制品有限公司虚开发票金额为6070640元，骗取出口退税473749.01元，依照上述规定，对作为直接负责的主管人员的被告人易某某应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

被告人易某某归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。在本案审理过程中，被告人易某某提供线索，检举揭发他人犯罪，通过公诉机关退回补充侦查，侦查机关收集所得的证据目前无法证实被告人易某某具有立功表现，不予确认。被告人易某某的犯罪行为给国家造成税款损失417859.41元，依法应当予以追缴。

为严肃国法，打击犯罪，维护国家税收管理制度，根据本案的事实、性质、情节、被告人的认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人易某某犯虚开用于骗取出口退税发票罪，判处有期徒刑十年。二、向被告人易某某追缴税款417859.41元。

三、上诉理由

上诉人易某某上诉称：其向一审法院提供重要线索检举揭发他人的犯罪事实，但一审法院未认定其具有立功情节，对其量刑过重，请求二审法院认定其具有立功表现，对其在十年以下减轻处罚。

四、二审裁判

本院认为，平果县A工艺制品有限公司虚开用于骗取出口退税的发票，虚开的税款数额巨大，骗取出口退税473749.01元，上诉人易某某为直接负责的主管人员，其行为已构成虚开用于骗取出口退税发票罪。上诉人易某某归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。

对于上诉人易某某提出的其向一审法院提供重要线索检举揭发他人的犯罪事实，一审未予以认定其立功的上诉理由，经查明，一审法院已经根据上诉人的检举线索对被检举人进行查证，但并未发现被检举人有被检举的行为，对该上诉理由，本院不予以支持。

对于上诉人上诉称其再次提供重要线索检举他人有违法犯罪行为，且与本案有关联，是本案的关键人物的上诉理由，经查明，经过讯问上诉人易某某，其并未掌握被检举人犯罪的证据，其提供的线索与一审审理期间提供的线索一致，且经核实，侦查机关在一审补充侦查中已经查明被检举人并无被检举的行为，故不能认定上诉人易某某有立功表现。对该上诉理由，本院不予以支持。

对于上诉人易某某上诉称一审对其量刑过重，请求从轻改判的上诉理由，经查明，一审已经综合考虑其所有的量刑情节，对其从轻处罚，量刑并无不当，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

五、税与罚评析

《刑法》第二百零五条规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处……”。这是虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的罪状描述。本罪是一个选择性罪名，只虚开增值税专用发票的，以虚开增值税专用发票罪定罪处罚；虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪定罪处罚。

本案中，A公司虚开发票金额为6070640元，骗取出口退税473749.01元，易某某为直接负责的主管人员。一审法院依据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《1996年解释》）的规定，认定A公司虚开的税款数额巨大，骗取国家税款达30万元以上。最终一审法院于2018年9月13日作出一审判决：易某某犯虚开用于骗取出口退税发票罪，判处有期徒刑十年。二审裁定维持原判。

根据《1996年解释》的规定，虚开税款数额50万元以上的，属于“虚开的数额巨大”。具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：（1）致使国家税款被骗取30万元以上的；（2）虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的；（3）具有其他特别严重情节的。根据上述的规定，确实应判处易某某十年有期徒刑。

但是，2018年8月22日，最高人民法院发布了《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（以下简称《通知》。明确在《通知》下发之日起，不再参照执行《1996年解释》第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《骗取出口退税案件解释》）第三条的规定执行，即虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。

本案中，A公司虚开发票金额为6070640元，骗取出口退税473749.01元，应将虚开发票金额6070640元换算成虚开税额。2018年5月1日前，购进农产品，开具农产品收购发票适用的税率为11%，即虚开税额为667770.4元（6070640元×11%）。按照《通知》的规定，虚开税额667770.4元仅属于虚开税款数额较大，应适用“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑档次。即使以骗取出口退税473749.01元，参照《骗取出口退税案件解释》第四条的规定，也仅属于“其他严重情节”，而不是“其他特别严重情节”，依然是适用“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑档次。

本案中，一审未提出“应适用《通知》所规定的量刑标准进行量刑”的辩护意见，一审法院也未适用《通知》的量刑标准，导致量刑明显畸重。上诉时，易某某也仅以一审法院未认定其具有立功情节为由提出上诉，后二审法院认定易某某不具有立功情节，裁定维持原判。

本案在一审、二审时，都未能把握虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪最新的定罪量刑标准，从而导致了刑罚过重。

那么，经过二审裁判的案件，是否可以纠正呢？

《刑事诉讼法》第二百五十二条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。”因此，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉申请。

对于提出申诉，人民法院决定再审的案件，可以中止原判决、裁定的执行。《刑事诉讼法》第二百五十七条第二款规定：“人民法院按照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百六十四条规定：“对决定依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。”

最后，需要强调的是，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2024年3月20日正式施行。该解释对虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的定罪量刑进行了调整，辩护律师在办理该类案件时，应当注意新的定罪量刑标准的适用，避免适用原标准而导致重判。