郜云律师学习研究张某超诈骗罪二审刑事判决书
某省某市中级人民法院
来源：中国裁判文书网（2020）*07刑终49号
原公诉机关某市南郑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某超，男，生于1979年8月22日，居民身份证号码XXXXXXXXXX＊＊＊＊＊＊＊＊，汉族，高中文化，某省渭南市大荔县人，住大荔县，2016年12月23日因涉嫌犯合同诈骗罪被某市公安局南郑分局刑事拘留，同年12月30日被某市公安局南郑分局取保候审，2018年2月8日被某市南郑区人民检察院取保候审。
辩护人郭某某，某律师事务所律师。
辩护人刘某某，某律师事务所实习律师。
某市南郑区人民法院审理被告人张某超犯合同诈骗罪一案，于2019年4月25日作出（2018）陕0721刑初21号刑事判决。宣判后，被告人张某超不服，提出上诉。经本院审理后，以案件认定事实不清为由发回某市南郑区人民法重审。某市南郑区人民法重新组成合议庭审理后，于2019年12月26日作出（2019）陕0703刑初94号刑事判决。宣判后，被告人张某超仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。某市人民检察院检察员巩某军、助理检察员马某丹出庭履行职务，上诉人张某超及其辩护人郭某某、刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2016年7月1日，上海国环融资租赁有限公司（以下简称上海国环公司）向某易车汽车服务有限公司（以下简称某易车公司）出具授权书，授权书载明某易车汽车服务有限公司已通过我司（上海国环融资租赁有限公司）代理经销商考核标准，于2016年7月1日双方签订代理合作协议，我司从合作协议生效起授权公司代理商依照诚实信用、积极谨慎的原则开展我司相关业务。2016年7月，被告人张某超通过朋友卫某某的介绍说贾某某可以办理零首付购车，通过卫某某的引荐，被告人认识了渭南借米科技有限公司的贾某某，被告人张某超决定以签订融资租赁合同的名义购买一辆白色东风标致308小轿车，贾某某提出购车需要交首付款。因被告人无钱交首付款，即向卫某某借款10000元，又向他人借款15000元，被告人张某超通过某易车公司渭南分公司业务员雷某某向上海国环公司提交了个人汽车融资租赁申请表，并向该公司提供个人的身份证、驾驶证、银行卡等资料；同年8月14日，上海国环公司委托授权某易车公司代其与被告人张某超在渭南市大荔县签订了《上海国环融资租赁有限公司汽车租赁合同》以及《上海国环融资租赁有限公司汽车抵押合同》，合同约定：上海国环公司按照被告人张某超的要求购买一辆白色东风标致308小轿车（车架号LDC953T2XG1484508）并租赁给被告人张某超使用，被告人张某超按期交纳租金，被告人张某超不得在租赁期内将租赁汽车进行了销售、转让、抵押、出借、投资、改变、改造或者采取其他任何涉及租赁汽车所有权处置的行为，该车裸车价值102900元，并由某易车公司代为支付购置税、保险和办理上户等费用，该车登记牌号为陕EXXX＊＊，合同租赁期限为36个月，每期还款月租金3331元，首付款支付日为2016年8月14日，首付款为20580元，承租人融资总额为96228元，租金付款方式为委托第三方代扣，每期租金支付日同第一期租金支付日（第一期租金支付日为出租人支付购车款日的次月同日，支付租金频率为月），等36个月张某超把款项全部还完后抵押解除，车归张某超所有。汽车抵押合同约定承租人张某超作为抵押人，以车管所登记于其名下的东风标致308小轿车作为抵押物，为其在汽车租赁合同项下的全部债务向出租人上海国环公司提供担保，出租人上海国环公司作为抵押权人同意接受承租人的抵押担保。合同签订后，某易车公司作为合同约定租赁车辆的供应商，受上海国环公司委托，按照《上海国环融资租赁有限公司汽车租赁合同》和《车辆交接单》中所述，向被告人张某超交付租赁车辆。被告人张某超通过贾某某用手机转账的方式向该公司缴纳了首付款20580元后将车开走。被告人将车提走后，交由卫某某保管使用。因被告人共向卫某某借款6万元，卫某某多次向被告人要钱，被告人无钱归还卫某某，将该车作价60000元抵押给渭南市华县的一个人那里，期限一个月。被告人将抵押的车款偿还给卫某某4万元，偿还给他人15000元。因渭南车管所办理抵押登记时先备案一个月后才给抵押登记，故未在渭南车管所办理车辆抵押登记手续。张某超于2016年9月20日给上海国环公司付款3331元，后被告人张某超以进行贷款使用为名从雷某某处取得车辆产权证书。被告人张某超因华县抵押车辆的债务到期，为归还债务，于2016年10月29日通过做二手车业务的朋友段某某将该车从华县赎回，但出资赎车的人提出要被告人立即偿还赎车款，被告人无奈，即与段某某协商将该车作价70500元卖给段某某，段某某让被告人拍了身份证照片，并用双手举着同意过户的牌子拍了照片，被告人随即将该车辆和车辆的机动车登记证、行驶证交付给段某某，段某某向被告人张某超支付车款70500元（其中62000元转付给出钱赎车的人，8500元付给了被告人），并将该车辆办理了过户手续，过户给魏某某。被告人在与段某某协商卖车事宜中口头提出过几天要去赎车，几天后被告人到段某某处询问赎车事宜，段某某讲车已过户，如再过户回来要等二个月时间，被告人听后再未去赎车。
因张某超未按时归还月租金，某易车公司工作人员多次联系张某超未果，被告人张某超又于2016年11月3日给上海国环公司付款3331元。某易车公司负责人余某某到车管所查询发现，被告人张某超已将该车转户无法找回，余某某遂于2016年11月4日向公安机关报案。公安民警去张某超家中寻找张某超未果。被告人张某超知道公安民警找他后又于2016年12月7日给上海国环公司付款3331元。2016年12月22日，民警在西安市雁塔区含光路招商银行内将正在办理业务的被告人张某超抓获，案件侦破后，张某超的近亲属代其向某易车公司赔偿人民币10万元。
原审法院认为，被告人张某超以非法占有为目的，在欠有大量外债不能归还的情况下，以融资租赁的方式购买小轿车，在借款支付首付款20580元和还了第一个月的分期付款后，未按照合同约定去当地车管所办理车辆抵押手续，通过不正当方式取得车辆产权证明，在明知没有取得车辆所有权不能出售车辆的情况下，为了还外债，连续将车辆抵押他人和折价卖给二手车公司，事后又不及时将车辆买回，属合同诈骗行为，诈骗数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（三）、（五）项之规定，构成合同诈骗罪。故公诉机关指控被告人张某超犯合同诈骗罪的事实存在、罪名成立，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人张某超虽在被害单位工作人员打电话后和公安机关立案后归还了二个月的月供，但此时车辆已被过户，上海国环公司已对该车丧失了所有权和控制权，故不影响对被告人非法占有的事实认定。对被告人在公安机关立案后归还的一个月月供3331元，应当从犯罪金额中减去，故本案的犯罪金额为89566元，属数额较大。被告人张某超在归案后其近亲属代其向某易车公司赔偿了损失，减轻了损害后果，被告人张某超主观恶性不大，犯罪情节较轻，按照上诉不加刑的原则仍可对其免予刑事处罚。辩护人辩称认定该车的GPS被张某超拆除没有证据的观点予以采纳；辩护人辩称本案是一个民事领域的买卖合同纠纷，不构成犯罪、某易车公司的不具备被害人主体、张某某能够承担担保责任等观点。经查，本案被告人张某超购买车辆时与上海国环公司签订的是融资租赁合同和车辆抵押合同，融资租赁合同明确约定车辆不能转让和私自抵押，车辆抵押合同约定将该车抵押给上海国环公司作为抵押权人同意接受承租人的抵押担保。融资租赁合同与买卖合同有质的区别，买卖合同体现的是等价交换原则，只要买方支付了标的物对价款就可以取得买卖标的物的所有权；而融资合同的特点是由卖方以融资的方式先付清车款，然后将合同标的物以租赁的方式交与买方，在买方按期付清标的物价款后才产生标的物所有权让渡给买方的法律事实，为保证合同的安全履行，卖方又设立抵押权，防止合同的标的物所有权被非法转让灭失。买卖合同在取得标的物所有权后可以任意处分该标的物，而融资租赁合同在未付清标的物价款时，不能取得该标的物所有权，对没有取得所有权的标的物当然不享有处分权，这是最基本的交易原则。但张某超在未履行去当地车管所办理该车抵押手续义务的情况下，又通过不正当方式取得车辆产权证明，在明知没有取得车辆所有权按合同约定不能出售车辆的情况下，为还债将车辆卖给二手车公司，车辆被过户，致使抵押物灭失，其行为超出了民事法律所调整的范畴；被告人将没有取得所有权的车辆变卖，明显具有非法占有的故意，其行为显然已经构成犯罪；从上海国环公司出具的证明和某易车公司办理被告人购车事宜来看，某易车公司有权代理上海国环公司汽车融资租赁的相关业务，在向被告人催收按月还月供车款无果、车辆所有权被过户灭失的情况下向公安机关报案，是履行公司职务的正当行为，某易车公司当然具备相应的被害人主体资格；至于上海国环公司两次向被告人发出律师函，应当是某易车公司未及时与上海国环公司结算所致，律师函上的注明内容，应当是防诈骗的提示性说明，不足以证明某易车公司没有代理资格；本院在重审中针对原审中存在的问题致函公诉机关补充证据，本案重审中公诉人举出的上海国环公司出具的情况说明确实是由办案民警到上海国环公司说明请况后由上海国环公司出具的，对该情况说明的证据效力予以确认；对于张某某的担保责任问题，只是被告人在申请融资租赁车辆时在格式化的申请表上填上了担保人是张某某，但在签订融资租赁合同和抵押合同中未签订担保责任合同，未对担保人设立具体的担保责任，从民事法律关系来讲，未设立具体的担责任，如何承担担保责任？故对辩护人的辩解意见不予采纳。被告人辩称自己未离开当地社区，在同州湖景区有入股，有固定收入和巨额分红，虽欠有外债但有超过外债金额的债权，有履行能力，按月还了月供，车辆是抵押，只是被过户后未去赎回，其行为不构成犯罪；公安机关提供的上海国环公司的证明等是假证据。经查，被告人在公安机关的供述中称2016年元月份因赌博欠了别人很多钱一直没能力还上，经常有人到单位去找他要钱，所以没法上班。被告人的资信证明欠银行40多万元债务未还，购车时连首付款都是借款，为了还外债，将没有取得所有权的车辆先做抵押，后又变卖，其非法占有的故意明显，其行为已构成合同诈骗罪；被告人将车辆卖给段某某时，段某某要求被告人举着同意过户的牌子照相，并将车辆行驶证、登记证交给段某某，同意过户就是将车辆过户到他人名下，意谓着车辆所有权的变更，被告人称去段某某处赎车，就是加价再把车买回来，但被告人只是去段某某处问了一下，并没有真正去段某某处买车，故其辩称与段某某的交易行为是抵押行为的观点，不予采纳；被告人称在大荔县同州湖景区有股份，有固定工作，有巨额分红，但同州湖景区XX中心出具的证明，证明被告人与景区无任何关系，且被告人至今也未提供证据证明其在景区有入股，有工作的证据，故其辩称意见，不予采纳；至于上海国环出具的委托书、证明、说明等证据，是原审和重审中审判机关根据案件需要致函公诉机关所补充的证据，且前后证据所证明的目的基本一致，并非假证据，其证据效力应当确认。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（三）、（五）项、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，判决：被告人张某超犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。
上诉人张某超及其辩护人提出：1．本案属于民事纠纷。上诉人与上海国环公司虽签订的是融资租赁合同，但涉案车辆已经登记在上诉人名下，上诉人交付首付款后，并约定每月付款数额，此合同实质为分期付款买卖合同。上诉人分别于2016年9月20日、11月3日、12月7日向上海国环公司付款，至同年12月22日上诉人被抓获时，合同仍在履行中，即使上诉人未按期还款，造成违约，也属民事纠纷，且上诉人购车时提供了担保人张某某（张某超胞姐），但上海国环公司与某易车公司均未向张某某索要过车款。2．本案的受害人应是上海国环公司，在案证据不能证实某易车具有代理权。从上海国环2018年10月20日及2019年10月15日两次发律师函要求上诉人履行合同来看，上海国环认为本案属民事合同的违约行为，并按照合同约定正常维权。3．上诉人不具有非法占有的目的。首先，上诉人未按合同约定办理车辆抵押手续，是因为某易车公司提供的手续不全，并非上诉人的原因。其次，上诉人将涉案车辆暂时卖给二手车交易公司是为了资金周转，段某某证言也证实了上诉人想将车辆赎回，却因车辆过户需二个月而未赎回的事实。第三，上诉人虽欠有外债，但也有债权，且其家庭经济情况较好，完全具有偿还10万元的能力。综上，上诉人张某超不构成犯罪。
某市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年7月1日，上海国环公司授权某易车公司开展上海国环公司相关业务。某易车公司余某某向渭南借米科技有限公司的雷某某宣讲其公司的汽车融资租赁业务，并授权雷某某在渭南地区开展业务，雷某某随后又将该业务告知了贾某某。2016年7月，上诉人张某超通过朋友卫某某得知贾某某可以办零首付购车，后贾某某介绍张某超认识了雷某某，张某超决定以签订融资租赁合同的名义购买一辆白色东风标致308小轿车，随后填写了《个人汽车融资租赁申请表》，并将其身份证、驾驶证、银行卡等资料提交给雷某某。因需要交车辆首付款，张某超向卫某某借款10000元，又向他人借款15000元。同年8月14日，上海国环公司委托授权某易车公司代其与张某超在渭南市大荔县签订了《汽车租赁合同》以及《汽车抵押合同》，合同约定：上海国环公司按照张某超的要求购买一辆白色东风标致308小轿车并租赁给张某超使用，张某超按期交纳租金，张某超不得在租赁期内将租赁汽车进行销售、转让、抵押、出借、投资、改变、改造或者采取其他任何涉及租赁汽车所有权处置的行为。该车裸车价值102900元，登记牌号为陕EXXX＊＊，合同租赁期限为36个月，每期还款月租金3331元，首付款支付日为2016年8月14日，首付款20580元，融资总额为96228元，租金付款方式为委托第三方代扣，每期租金支付日同第一期租金支付日（第一期租金支付日为出租人支付购车款日的次月同日，支付租金频率为月），租赁期满后抵押解除，车辆归张某超所有。汽车抵押合同约定张某超作为抵押人，以车管所登记于其名下的东风标致308小轿车作为抵押物，为其在汽车租赁合同项下的全部债务向出租人上海国环公司提供担保。合同签订后，某易车公司作为合同约定租赁车辆的供应商，向张某超交付租赁车辆。张某超通过贾某某向该公司缴纳了首付款20580元。2016年9月20日，张某超按照合同约定向上海国环公司付款3331元。10月初，雷某某和张某超一起到渭南市车管所办理抵押登记，因某易车公司提供给雷某某的材料不全，未能办理抵押登记，车辆登记证暂时由雷某某保管。张某超因欠卫某某6万元无钱还款，便将车辆质押给他人借款6万元，偿还了卫某某等人的债务。同年10月底，张某超以办理信用卡贷款为由从雷某某处取得车辆登记证。10月29日，为归还债务，张某超与做二手车业务的段某某协商将该车作价70500元卖给段某某。张某超将该车辆和车辆的机动车登记证、行驶证交付给段某某，段某某向张某超支付车款70500元。段某某拍摄了张某超的身份证照片以及张某超双手举着同意过户的牌子的照片。10月31日，段某某将该车辆过户到二手车经营者魏某某名下。张某超在与段某某协商卖车事宜时口头约定过几天要去赎车。几天后，张某超到段某某处询问买车事宜，段某某称车已过户到他人名下，张某超听后便未赎车。
因张某超未按约定时间向上海国环公司付款，某易车公司工作人员多次向张某超催款，张某超于2016年11月3日给上海国环公司付款3331元。某易车公司负责人余某某到车管所查询发现，该车已过户至他人名下，遂于2016年11月4日向公安机关报案。公安民警去张某超家中寻找张某超未果。2016年12月7日，张某超向上海国环公司付款3331元。2016年12月22日，公安民警在西安市雁塔区含光路招商银行内将正在办理业务的张某超抓获，后张某超的亲属代其向某易车公司赔偿人民币10万元。
认定上述事实的证据有：
1．证人证言
（1）证人余某某（某易车公司股东）证言，证实2016年7月26日，张某超向他公司申请个人汽车融资租赁且通过审核。同年8月14日，张某超与该公司签订合同，缴纳了分期付款的首付款后提车。2016年9月中旬，张某超还了第一个月的分期款后再未还款。之后他公司工作人员多次给张某超打电话，张某超不接电话，公司工作人员电话联系张某超担保人张某某（张某超姐姐）也无人接听。后通过车管所查询，该车已过户到魏某某名下，公司遂报警。
（2）证人卫某某证言，证实2016年夏天，他朋友让他帮忙推荐零首付购车业务，有好处费，他就给张某超说了零首付购车的事，张某超说自己一身的债，一是没钱，二是担心即使买了车也会被要债的扣了，自己开不成。他说买车是零首付，不要钱。张某超考虑了一会儿说买个车也好，体面，出去借钱、贷款也能办成。过了几天，他带张某超找他朋友贾某某买车，张某超对贾某某说自己征信有问题不知能不能办，贾某某说只要不是被法院执行的就可以办，张某超就开始填买车的申请表等购车手续。后来张某超说购车还是要交钱的，便向他借1万元，之前张某超就欠他5万元，张某超说其提了车之后就在网上办贷款给他还钱，他就又借给了其1万元。十几天后，张某超将新买的东风标致308汽车交给他保管，说怕要债的人把车扣了。过了段时间，他因欠别人的钱要还，就问张某超追要欠款，张某超让他开上车，二人一起到华县，张某超将车抵押给华县一个人借了钱，给他还了4万元。
（3）证人雷某某证言，证实2016年6月，某易车公司老板余某某说其公司的贷款购车业务也可以在渭南做。同年8月，他通过贾某某介绍，帮张某超办理了一起购车业务，张某超以分期付款方式购得一辆汽车。因某易车公司抽不出人，就委托他带着张某超办理车辆抵押登记并将车辆产权证交给了他。10月初，他和张某超到渭南车管所办理车辆抵押手续，因某易车公司给他的手续不全，没有办成。后张某超多次向他借用车辆产权证，说其办理信用卡和贷款用，办好了就还给他，他考虑到张某超曾给他介绍过几单生意，便将车辆产权证借给了张某超。
（4）证人段某某证言，证实他是大荔安信二手车交易公司老板。2016年10月29日晚，张某超带着两个人到公司找他要卖车。他查看车辆情况后，又在车管所查询该车未办理抵押，认为该车是全款车，便决定以70500元价格购买该车。张某超说其过段时间还要把车再买回去，让他先不要卖车，他同意了。当晚，张某超将车辆机动车登记证、行驶证交给了他，他还拍了张某超身份证以及其本人同意过户的照片。购车款中62000元打入与张某超同行的人的银行卡上，另外8500元转入张某超微信账户。为交易二手车方便，他将该车过户到一家代办二手车手续公司的魏某某名下。过了不久，张某超找过他说赎车的事，他说车已过户在魏某某名下，要再过户需要两个月，张某超就没有买了。
（5）证人魏某某证言，证实他经营一家代办二手车手续的公司。2016年10月30日前后，他朋友段某某打电话让他办理一辆车的过户，他同意。第二天，段某某将车辆以及车辆登记证、行驶证、原车主张某超的身份证正反面照片及其同意过户的照片一并交给了他。他拿到这些资料后就到渭南市车管所办理了转户手续，将该车过户到自己名下。
2．书证
（1）报警材料、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、释放证，证实某易车公司余某某报案情况，侦查机关受理情况及张某超被采取强制措施的情况。
（2）抓获经过，证实张某超于2016年12月22日被公安民警在西安市雁塔区含光路招商银行内抓获。
（3）身份证复印件，证实张某超的身份情况。
（4）个人汽车融资租赁申请表、汽车租赁合同、抵押合同、风险告知书、集中代收委托扣款授权书、车辆交接单、机动车驾驶证及邮政银行卡、华泰财产保险有限公司机动车商业保险保险单、机动车交通事故责任强制保险单、税收缴款书，张某超签订合同时的照片，证实2016年8月14日，张某超与上海国环公司签订融资租赁合同和车辆抵押合同，在某易车公司购买东风标致308小轿车一辆，该车裸车价值102900元，合同租赁期限为36个月，每期还款3331元。车辆登记在张某超名下，张某超以该车抵押，为其在汽车租赁合同项下的全部债务向上海国环公司提供担保。
（5）授权书，证实上海国环公司委托某易车公司开展其公司相关业务。
（6）某省渭南市公安局交通警察支队出具说明，证实张某超于2016年8月31日在大荔县车管所办理新车注册，车牌号为陕EXXX＊＊，该车于2016年11月1日在渭南市交通警察支队车辆管理所办理转移登记业务，现车主为魏某某，现车牌号为陕EXXX＊＊。
（7）收条、领条，证实案发后张某超亲属代其退赔车辆损失款10万元，该款已由余某某领取。
（8）个人信用报告，证实截止2018年4月19日，张某超尚有未结清贷款445700元。
（9）银行交易明细，证实张某超于2016年9月20日、11月3日、12月7日三次向上海国环公司账户还款，每次还款3331元。
（10）律师函2份，证实因张某超未按期还款，上海国环公司于2018年10月20日、2019年10月15日向张某超发律师函催款。律师函注明，上海国环公司未委托任何人员上门收款，还款账户为该公司公示的还款渠道。
（11）上海国环公司催款明细，证实张某超未按期付款，上海国环公司电话催收记录情况。
3．上诉人张某超供述，1997年他从部队退伍后直到2015年一直在大荔县卫生局工作，2016年1月因赌博欠了很多钱一直没能力还上，经常有人到单位去找他要钱，所以没法上班。2016年7月底，他朋友卫某某给他说可以零首付买车，因之前他借了卫某某5万元钱没有还，卫某某说有车的话出去借钱也容易一点，借到钱还能早点把钱还了。他说自己的征信不太好，卫某某说找人可以办，他就决定买车。第二天，卫某某带他去大荔县西二环的一家公司见了贾某某，贾某某说可以办理，让他填了表，并提出要交首付25000元，他没有钱就提出向卫某某借25000元，卫某某借给他1万元，他把钱交给了贾某某，贾某某让他签了购车合同。过了四五天贾某某说提车时须再交15000元，他就向朋友借了15000元和贾某某去渭南找到公司雷某某交钱提车。通过买车认识雷某某后，他还给雷某某介绍过客户，就和雷某某很熟了。同年9月底，卫某某催他还钱，他确实没钱就把车抵押给渭南华县的一个人，从那里借了6万元，借期一个月。他给卫某某还了4万元，还买车时借朋友的15000元，剩余的钱自己用了。同年10月初，他和雷某某去办抵押登记未办成。同年10月26日，他从雷某某那要走了车辆登记证（大本），拿到大本后他想借的私人的钱已经超期了，必须把钱给人家还上。同年10月29日，他就找了一个朋友准备了6万元去华县把车赎了回来，赎回车后他的朋友说这6万元是周转金，当天必须要还，他就在大荔县找了一家二手车公司把车卖了70500元。卖车时他给二手车老板段某某说让先别卖车，过几天他还要去赎车。过了几天他去问段某某，段某某说车已经过户了，要再过户还得二个月，他就没有去赎车了。购车后他按期付了二次分期付款，第三次是知道公安机关找了他之后才付的。他不知道车上装有GPS，也没有拆除。
二审中，公诉机关补充了以下证据：
1．移动公司查询记录及办案说明，证实侦查机关通过移动公司对张某超在签订合同时填写的保证人张某某电话18729＊＊＊＊＊＊进行了查询，经查，该号码用户名为何某玲，于2014年9月缴费开机后至2018年12月30日均属正常状态。
2．上海国环公司说明，证实于2016年8月至9月期间，该公司定位系统显示涉案车辆的GPS失去信号，初步判断GPS可能被拆除。
3．证人雷某某、段某某、魏某某证言，与其在侦查阶段的证言内容基本一致。
4．证人张某某证言，真实2016年张某超分期付款买车时给她说过让她做担保人，她当时同意了，申请表上的名字是张某超代签的。
5．渭南市车管所证明，证实二手车过户流程为：现车主或其代理人提出办理申请，提供机动车行驶证、机动车登记证、现车主身份证明、二手车交易发票，车辆经查验后办理过户。过户时，不需要提供确认同意过户书及照片，没有间隔两个月才能过户的要求。
6．大荔县公安局证明，证实2016年12月1日，该局民警配合南郑县公安局民警到大荔县XX园XX巷XX号张某超家中实施落地核查。
7．大荔县人民法院民事判决书、执行裁定书，证实张某超在2014年至2016年有债务的事实。
以上证据，经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互印证，予以采信。
二审中，辩护人提交了三组证据欲证实被告人张某超的经济能力：
1．证人夏某某（张某超姐夫）、纪某、王某甲、李某某、王某军（大荔县同洲湖景区工作人员）等人证言，内容为张某超与夏某某系口头合伙关系，共同经营景区观光车业务，案发前一直在景区上班。合议庭认为，该组证据与公诉机关补充的证人王某甲、李某某、王某乙等人证言相矛盾，仅能证实张某超在景区开观光车，不能证实张某超与夏某某系合伙关系，共同经营景区观光车业务的事实。
2．夏某某关于景区收入和利润分配的记账本复印件，该证据系夏某某手写，年份不详，内容不完整，不符合证据要件，合议庭不予采信。
3．靳某至等人向张某超借款的借条7张，合议庭认为，借条落款日期均为2009年，该债权真实性无法核实，不能达到张某超有经济能力的证明目的。
本院认为，认定上诉人张某超是否构成合同诈骗罪，主要审查其在签订、履行合同过程中，主观上是否具有非法占有他人财产的故意，客观上是否采取了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。主观上，张某超并非主动想要买车或租车，在卫某某、贾某某等人向其推荐购车业务时，才觉得买车有面子，借钱也方便，在案证据不能证实张某超在签订合同时就有非法占有的目的；客观上，张某超向贾某某陈述了自己有欠债且征信有问题的事实，虽然其提供的保证人的电话不真实，但其提供的本人身份信息、单位、家庭住址、联系方式以及保证人的姓名、住址均无虚构，保证人的电话在签订、履行合同当中并非起着根本性、关键性的作用，故现有证据不能证实张某超签订合同时有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为；在合同履行过程中，张某超虽将车辆转让给二手车公司，但又约定还要买回，实际上也去找过二手车公司询问买回车辆事宜，在案证据无法判断张某超将车辆转让给段某某是资金周转还是想非法占有；张某超虽逾期付款，但业务员催收记录证实张某超签订合同时预留的电话畅通，之后仍在履行合同，在案证据不能证实张某超转让车辆后逃匿。故原公诉机关指控张某超犯合同诈骗罪证据不充足，一审判决认定张某超犯合同诈骗罪有误，二审予以纠正。上诉人及其辩护人提出上诉人不构成合同诈骗罪的意见，予以采纳。
综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百条第（三）项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销某市南郑区人民法院（2019）陕0703刑初94号刑事判决，即被告人张某超犯合同诈骗罪，免于刑事处罚。
二、上诉人张某超无罪。
本判决为终审判决。
审 判长 刘某敏
审 判员 张某娟
审 判员 王某
二〇二〇年九月二十二日
法官助理 袁某
书 记员 井某伟
