作者：司军艳、朱立成

前言

在工商业分布式光伏项目合规系列文章的第（一）篇《工商业分布式光伏项目合规系列（一）｜项目开发过程典型风险防范》中，我们对工商业分布式光伏项目前期开发过程中的典型风险进行了分析并提出相应风控建议。本篇为工商业分布式光伏项目合规系列文章的第（二）篇，将对工商业分布式光伏项目的施工建设阶段的典型风险进行分析。

一

工商业分布式光伏项目施工建设阶段风控要点

前期开发完成之后，工商业分布式光伏项目就要进入具体施工建设阶段。在这个阶段，工商业分布式光伏项目涉及的典型风险点包括招投标合规、施工许可管理、工期管理和设备管理等，我们将结合项目经验，对实际操作过程中工商业分布式光伏项目涉及上述阶段的相关情况进行分析。

工商业分布式光伏项目往往涉及公众安全，所以应当对项目质量提出较高要求。一方面，招投标环节将直接决定项目的施工建设方和设备供应方；另一方面，工程、设备的质量将直接影响项目的整体经济效益和安全性。因此，项目的招投标环节就显得尤为重要。

（1）项目履行招投标手续的基本规定

就项目性质而言，根据《招标投标法》第三条第一款（一）[1]、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，“843号文”）第二条[2]规定，工商业分布式光伏项目属于能源基础设施项目，属于必须招标的工程项目，不论资金是否来源于国有资金。结合16号令第五条规定，在工商业分布式光伏项目建设过程中，涉及勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购的合同估算价达到一定金额的，必须招标。

需要特别指出的是，由于工商业分布式光伏项目工程往往采用EPC总承包方式进行建设，《国家发展改革委办公厅关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号，“770号文”）第一条（五）[3]规定，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定的相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。

（2）实务中常见未履行招投标手续的情况及分析

根据上文的规定，除了自建的工商业分布式项目（用能单位利用自有资金，在自己的厂区或建筑物上投资建设工商业分布式光伏项目，且该单位拥有施工安装的相关资质），一般而言，工商业分布式光伏工程项目属于必须招投标的项目。

在（2022）皖民终548号民事判决书中，安徽省高级人民法院认为，案涉光伏发电项目虽系企业自筹资金，但该项目属于关系社会公共利益、公共安全的新能源基础设施项目，应当依照相关规定进行招投标，但实际案涉项目未进行招投标，故双方签订的《EPC总包合同》应属无效合同。

在我们办理的工商业分布式光伏项目中，有部分项目的开发主体为专业的光伏开发建设公司。在这一类型的公司中，由于公司体系内已经形成了较为完善的全流程的分布式光伏开发、建设、运营环节，项目的开发、建设往往均由关联主体完成。因此，大部分开发主体都会当然地认为由于EPC总承包方为自身实际控制，无需履行工程项目的招投标手续。但是，基于我们在上文中罗列的相关规定，虽然发包人和EPC总承包方是关联公司，但是并非同一主体，严格意义上来说，该类项目并不属于自建项目，若项目未履行招投标手续，依然存在合规风险。

（1）关于项目施工许可管理的规定

根据《中华人民共和国建筑法》第七条[4]、《建筑工程施工许可管理办法》第二条[5]规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证；否则，在境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工均应当向主管部门申领施工许可证。

但是，各省对于施工许可证办理限额有不同规定。如上海市将工程投资额上限增加至100万元[6]；浙江省将工程投资额上限增加至200万元（不含200万元）、建筑面积上限增加至1000平方米（不含1000平方米）[7]；湖北省将工程投资额上限增加至100万元（含100万元），建筑面积上限增加至500平方米（含500平方米）[8]。

我们认为，工商业分布式光伏项目可以认定为“房屋建筑附属设施”，原则上应当按照上述规定，在项目开工前办理建筑工程施工许可证。但是，根据各地对于施工许可证办理限额的不同规定，从法律规定角度出发，不同地区的工商业分布式光伏需要申领施工许可证的标准不同。

（2）实务中关于工商业分布式光伏项目施工许可的管理口径

在2023年笔者团队经办的20余起工商业分布式光伏收并购项目中，确实存在相当部分项目未在开工前办理建筑工程施工许可证，甚至在项目建成投产后也未办理。根据2022年9月28日北京市住房与城乡建设委员会答复[9]，北京市的工商业分布式屋顶光伏项目依法不应办理建筑工程施工许可证。在项目办理过程中，我们通过匿名电话咨询的方式咨询了包括江苏省、安徽省、湖北省在内的多个地方人民政府住房城乡建设主管部门，得到的答复均为不需要办理。

我们认为，工商业分布式光伏项目原则上应当在项目开工前依据相关规定办理建筑工程施工许可证，但是实务操作中各地对工商业分布式光伏项目是否需要办理建筑工程施工许可证的管理口径暂未统一，建议开发主体在项目开工建设前聘请专业机构或者自行向相关主管部门确认，以保证项目开展合法合规。

在工商业分布式光伏项目建设过程中，会有多个因素导致项目工期延误，如设备供货延迟、无法协调用能单位配合施工、天气因素等等。与一般建设工程项目不同，工商业分布式光伏项目作为发电项目，工期延误不仅仅涉及到一般工程合同中的工期延误责任，还意味着直接导致项目发电量损失索赔。

（2022）皖04民终1347号案件中，安徽省淮南市中级人民法院认定因承包人过错导致工期延迟4.5个月，并按照合同约定的首年月平均发电量乘以延迟的时间减去建设期间已发电量计算因工期延误造成的实际损失电量，判决发包人承担前述发电量损失。但是，也有人民法院认为，因工期延误影响的发电量，是延迟取得，并非不能取得，项目运营期不变，故发包人的损失应为延迟取得电费收入的利息损失，而不是延迟时间对应的发电量损失。例如（2017）川民初91号案件中，四川省高级人民法院认为约定并网发电日期至实际并网发电期间的电费只是延迟取得，并非不能取得，项目业主的损失应为延迟取得电费收入的利息损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。

2023年12月5日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第六十三条[10]针对民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”作了进一步细化，从立法层面上对于违约方应当预见到的损失进行了明确。在工商业分布式光伏项目中，发电量损失即属于该类损失。作为项目开发主体，应当与EPC总承包方在EPC总承包合同条款的谈判过程中对发电量损失的承担予以明确，并对合同义务履行期顺延的条款进行针对性协调，以进一步达到明确“EPC方应当预见”的效果。相似地，EPC总承包方为保障自身利益，促使施工分包合同、设备供应合同正常履行，也应当与施工单位、设备供应商就相关工期和设备到货期限进行确定，并对由于工期延误/设备供货延误导致的项目工程延期的发电量损失的承担主体、计算方式进行明确约定。

此外，我们还需要特别指出的是，在实践中对于工期延误的原因往往较容易产生争议，设备供货时间、天气因素、窝工阻工（主要见于集中式新能源项目）甚至疫情等多个因素往往都交替出现甚至产生竞合，这就对于相关主体对施工过程中的管理和书面材料保存提出了更高的要求。对于工商业分布式光伏工程项目，各方应当对施工过程中影响工期的具体时间和因素进行明确记录，并经双方和监理单位（若有）确认并留下书面材料，明确责任，避免后续产生争议。

工商业分布式光伏项目涉及到的主要设备为光伏组件和逆变器。基于国内光伏组件技术日趋成熟，以及光伏行业供需情况的变化，光伏组件的价格相对于一般设备的波动较大。虽然分布式光伏项目的工程周期相对于集中式项目而言较短，但是仍可能存在光伏组件价格波动影响建设成本和项目收益率的可能性。

在（2022）鲁民终2901号民事判决书中，山东省高级人民法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百三十三条虽然规定了情势变更原则，但引起本案光伏组件原材料价格剧烈波动的因素包括国家能源双控的相关政策、美国对新疆光伏企业的制裁等，在合同签订之前已经公布或实施。某太阳能公司作为理性商业主体应当能够预见由此带来的影响。双方当事人自愿将合同的单价及总价约定为固定不变价，任何一方不得主张调整价格。作为一个履行期限较长的合同，价格不予调整对于买卖双方都存在同样的商业风险。两公司作为长期专门从事光伏行业的成熟的商事主体，无论基于何种商业利益的考量作出该约定，自愿承担可能存在的商业风险，均应信守承诺。因此，情势变更原则在本案中不适用，某太阳能公司要求合同价格“随行就市”，既违反合同约定，亦有违诚信，应承担相应的违约责任。

但是，结合案件实际情况，部分法院对原材料价格发生了订立合同时无法预见的大幅异常变化时适用情势变更制度的主张也予以支持。（2017）最高法民申3108号案件中，最高人民法院认为，当事人在2005年7月签订合同时柴油价格每吨550元，到2007年8月施工结束时上涨到每吨1250元，其订立合同时并不能预见到柴油油价巨幅上涨，以致按照2005年柴油价格计算工程款的计算方式显失公平，因此一审判决对工程价款的计算考虑了油价上涨因素符合法律规定。该案中，人民法院以油价上涨幅度过高来认定当事人无法预见，并因此认定可以适用情势变更制度。

根据上述案例，在合同未对光伏组件价格市场波动约定调价机制的情况下，即使光伏组件在合同履行期内价格产生较大波动，合同当事人希望通过情势变更制度要求调整光伏组件价格仍然存在很大不确定性。建议在合同中明确约定因光伏组件市场价格波动的调价原则，并约定明确的调价方式和标准依据，以最大限度减少合同履行过程中因光伏组件价格波动导致合同无法顺利履行的风险。

二

工商业分布式光伏项目并网投产阶段风控要点

工商业分布式光伏项目的接入电压等级分为低压、高压两种。其中低压接入为并网点380V电压接入，高压接入为并网点10kV及以上电压接入。不同接入电压等级的工商业分布式光伏的接入及并网手续要求存在差异。

根据我们经办的工商业分布式光伏项目实际情况，低压接入的项目无需单独办理接入电网意见函，项目业主与供电公司双方盖章确认的接入系统方案确认单等同于接入电网意见函；高压接入的项目，以接入系统方案确认单确认项目的接入系统方案，除此之外还需要供电公司出具接入电网意见函。

工商业分布式光伏建成后，应当向供电公司申请并网验收。涉及的材料主要包括：并网验收及调试申请、购售电合同、并网调度协议、并网验收意见等。

根据《国家能源局关于贯彻落实“放管服”改革精神优化电力业务许可管理有关事项的通知》[11]（国能发资质〔2020〕22号）号规定，经能源主管部门以备案（核准）等方式明确的分布式发电项目豁免办理电力业务许可。工商业分布式光伏项目，属于以备案方式明确为分布式发电项目，根据上述规定豁免办理。

工商业分布式光伏项目的两种上网模式中，无论是“自发自用，余额上网”还是“全额上网”，都涉及到将项目所发电量销售给电网。在当下光伏组件价格大幅下降，光伏项目投资成本不断降低的背景下，尤其对全额上网的项目而言，上网电价很大程度上决定了项目所发电量的收益情况。

2023年11月17日，湖北省发改委发布《关于征求工商业分时电价机制有关意见的通知》，将白天10:00-15:00这一时段由此前的“高峰时段”调整为“低谷时段”；2024年1月9日，浙江省发改委发布公开征求《关于调整工商业峰谷分时电价政策有关事项的通知（征求意见稿）》意见的通知，将11:00-13:00定为“低谷时段”，夏冬季13:00-15:00定为“平段”，并提出试行重大节假日10:00-14:00“深谷”电价。前述文件中的低谷、平段、深谷时段正为每日光伏项目发电的高峰期，若电价定为平段、谷段甚至是深谷，将对项目收益造成重大影响。

此外，根据我们的项目经验，上网电价的调整不仅仅影响到上网部分的项目发电量销售价格，也可能根据合同能源管理协议约定影响用能单位用电价格，进而影响项目收益。除了上文提及的关于分时电价调整对工商业分布式光伏的不利影响，由于近年工商业分布式光伏的装机容量大幅增加，包括湖北省在内的多个省份开始停止新增分布式光伏发电项目备案工作或者对项目提出了配储要求，工商业分布式光伏项目的备案、并网难度可能进一步增加。因此，建议项目开发和投资主体应将项目所在地上网电价政策和对于工商业分布式光伏项目的相关政策作为重点风险关注。

三

结语

工商业分布式光伏项目已经在国内发展得较为成熟，也已经有部分项目进入运营期达到一定年限，运营期内的风险以及相关争议也日渐凸显。由于篇幅所限，我们将在本系列文章第（三）篇：《用能单位转停产引发项目投资人索赔典型案例解析》中进一步向读者分析关于工商业分布式光伏项目进入运行期的风险要素。

笔者作为碳中和专业律师团队，曾针对新能源、综合能源、电力行业的投融资并购、争议解决、政策解读、痛点难点、发展前景等发表了多篇专业文章，参与服务过超过百起新能源、综合能源投融资并购项目，担任多家能源、电力行业企业的常年法律或合规顾问，代理了多起新能源、电力行业相关的大型诉讼或仲裁案件，提供包括项目开发、建设施工、投融资并购、储能、运维、绿电交易、碳资产开发、ESG与绿色金融、争议解决在内的全流程法律、咨询服务。团队成员有资深能源行业律师，能够为能源、电力行业企业的长足发展提供全方位、多层次的合规及法律服务。

[1]《中华人民共和国招标投标法》第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；...

[2]《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；...

[3]《国家发展改革委办公厅关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）第一条 ...（五）关于总承包招标的规模标准。对于16号令第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。

[4]《中华人民共和国建筑法》第七条 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

[5]《建筑工程施工许可管理办法》第二条 在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。

工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

[6]《上海市建筑工程施工许可管理规定》（沪住建规范〔2023〕2号）

[7]《浙江省住房和城乡建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程施工许可证办理限额的通知》（浙建〔2020〕18号）

[8]《住房和城乡建设部办公厅关于湖北省调整房屋建筑和市政基础设施工程施工许可证办理限额意见的函》（建办市函〔2020〕645号）

[9]北京市住房与城乡建设委员会网站 网址：https://www.beijing.gov.cn/hudong/xinxiang/zjw/sindex/bjah-index-dept!detail.action?originalId=AH22092801499

[10]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第六十三条 在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。

除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。

在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法院依法予以支持。

[11]《国家能源局关于贯彻落实“放管服”改革精神优化电力业务许可管理有关事项的通知》（国能发资质〔2020〕22号）

一、深入推进简政放权，简化发电类电力业务许可管理

（一）继续实施电力业务许可豁免政策

以下发电项目不纳入电力业务许可管理范围：

1.经能源主管部门以备案（核准）等方式明确的分布式发电项目；...

作者介绍：

司军艳 大成上海顾问

junyan.si@dentons.cn

司军艳律师自2005年开始执业，2011年加入北京大成（上海）律师事务所，现为大成上海“能源自然资源与环境”行业组负责人，建筑与房地产部副主任。司军艳律师长期致力于新能源、综合能源、建设工程争议解决、碳资产管理、绿电与绿证、ESG等领域，主持超过100起新能源投融资并购项目，为各类能源企业、投融资企业、建设单位、施工单位所涉及的各类能源项目股权或工程类纠纷案件提供诉讼及仲裁服务，在国内外能源项目的诉讼及仲裁解决领域积累了丰富的法律实践经验。

朱立成 大成上海律师

zhu.licheng@dentons.cn