陕西浩公律师事务所 法治政府研究院 文章/刘思宇

劳务派遣用工在建筑企业中是一种较为常见的用工形式，因其具有降低企业人力资源管理成本、形式灵活等优势而被建筑企业广泛采用。由于建筑业的发展对建筑工人的需求增加，劳务派遣用工数量持续增长，伴随着劳务派遣工的大量使用，因企业对法律、政策理解不到位、管理不规范等原因导致劳务用工纠纷呈逐年递增趋势。因此，建筑企业应对劳务派遣用工产生的风险给予高度关注并采取措施进行有效规避。

一、劳务派遣用工产生的法律风险

（一）混岗同工不同酬的法律风险

根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》有关劳务派遣的规定，用工单位应维护被派遣劳动者的合法权益，被派遣的劳动者享受与其他劳动者同工同酬的权利。上述法律规定了用工单位应当在提供劳动条件、支付劳动报酬、加班待遇、进行绩效考核、培训等方面与企业劳动合同工待遇一致但目前大多数建筑企业的现实管理情况未与当前法律规定一致，由于建筑行业业务较为繁杂，在对人员管理方面，劳务派遣工与其他劳动者混岗现象比比皆是，部分管理性质的岗位存在两种性质员工，同一岗位的员工在薪酬支付、社保缴纳等方面待遇差距相差较大。上述管理现实不符合法律规定的同工同酬的要求，这是当前引发劳动争议的重要风险源。

(二)与用工单位确定为事实劳动关系的风险

1.招聘程序不规范导致劳动者误解所带来的风险

一是劳务派遣单位以用工单位的名义进行招聘，应聘者往往误解劳务派遣单位是受用工单位委托进行的招聘从而误认为要与用工单位建立劳动关系;二是有些用工单位直接参与招聘过程比如收集招聘报名表、进行面试等用工单位再要求应聘合格的劳动者与劳务派遣公司订立劳动合同后再通过劳务派遣公司将劳动者派遣至用工单位。用工单位在参与人员招聘的过程中往往留下企业信息、联系方式、地址等，这些都足以使劳动者误会是用工单位在进行招聘，自己是与用工单位确立了劳动关系。这种由用工单位直接参与的招聘，在招聘程序上明显与劳务派遣的法律规定相悖，存在着被确定为具有事实劳动关系的风险。

2.劳务派遣单位不具备资质而导致劳务派遣协议无效的风险

建筑企业在选择劳务派遣机构的过程中对劳务派遣单位审查不严与不具备资质的劳务派遣单位签订协议，因无资质的劳务派遣企业不具备合同主体资格，派遣协议被认定无效。一旦劳务派遣协议被确认为无效，那建筑企业劳务派遣机构与劳动者的法律关系将被认定为劳动者通过职业中介向建筑业提供劳务。当派遣员工与用工单位发生争议，而劳务派遣协议又被认定头无效的情形下，仲裁机构及法院会认定用工单位与派遣员工存在事实劳动关系。

3.用工单位代发工资及代缴社会保险带来的风险

根据《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应按时向劳务派遣员工支付劳动报酬。但是在实践中仍有大量的建筑企业通过与劳务派遣单付签订代发工资、代缴社会保险协议等方式由用工单位向派遣员工支付工资及代缴社会保险。这种代发工资、代缴社保的管理模式存在一定的隐患，比如本应由劳务派遣公司出具的工资表却由用工单位以自己名义制作了工资单日加盖了用工单位的公章，因工资执行标准、支付形式等等均由用工单位管理这种模式并不符合劳务派遣的形式要件。仅有代付协议，在劳务派遣单位未参与工资单制作、审核、人员管理的情况下，不规范的代发代缴行为可能被确认用工单位与劳动者形成事实劳动关系的依据。

二、典型案例分析

1.案情简介

2017 年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某建设公司项目部从事技术服务工作，工资及保险费由建设公司交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，建设公司向劳务派遣公司支付每人每月 500 元的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009 年 2月，两个合同均到期。在此前，建设公司曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工一段间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍在该项目部工作。直到 2009 年6月，建设公司表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公司，劳务公司开出了退工通知单。

于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及 3月-6 月没有签订劳动合同的双倍工资，并将劳务派遣公司与建设公司一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。

建设公司表示愿意承担经济补偿金责任，但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。

劳务派遣公司则认为自己只是按照建设公司的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由建设公司来承担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。

2.仲裁裁决及法律规定

(1)仲裁裁决

劳动争议仲裁委员会根据《劳动合同法》第六条、《劳动合同实施条例》第九十二条、第三十五条规定，最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。

(2) 法律规定

《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

《劳动合同法》第92 条规定，派道单位违法，给派造劳动者造成损育劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《劳动合同法实施条例》第 35 条规定，因用工单位违法而给被派道势者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

3.案例解析

这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中劳务派遣公司应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同没有签订劳动合同的，应当支付双倍的工资。建设公司作为用工单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。

本案中，因建设公司的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，建设公司应当属于违约行为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特殊性，《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定，因用工单位违法而给被造劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此无论是派遭单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。

通过本案可以看出，用工单位在使用劳务派造这一用工模式时，切不忽视对派遣员工的管理，注意合同的及时续签，以避免与派遣员工的法律关系发生变化。否则很容易出现:用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣而事实上因为没有及时续签派遣协议而变成了事实劳动关系。更有甚者，如若在解雇该员工时未发现，则用工单位将承担高昂的解约成本。

因此，用人单位必须重视对派遣员工的管理，选择专业化的劳务派遣服务机构。在管理劳务派遣用工中，要注意在派遣协议中明确各项权利义务，完成告知的书面通知，定期检查复核。