陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/王子豪

案例导入：

（2022）最高法知行终29号

茂名市电白区建科混凝土有限公司与广东省市场监督管理局反垄断行政处罚纠纷

案情简介：

广东省市场监督管理局于2020年6月1日作出粤市监反垄断行处[2020]33号《行政处罚决定书》。该决定主要内容为：原广东省发展改革委价格监督检查与反垄断局（以下简称原广东省发改委反垄断局）于2017年2月21日接到有关企业关于广东省茂名市城区及高州市多家经营预拌混凝土业务的企业联合涨价涉嫌垄断的举报。后因机构改革，原广东省发改委反垄断局于2018年10月将该案移交至广东省市场监督管理局。广东省市场监督管理局在原广东省发改委反垄断局已经调查掌握情况的基础上，进一步进行了核查，于2018年11月2日向国家市场监督管理总局进行立案报备。2019年9月18日，广东省市场监督管理局向建科公司送达了《行政处罚告知书》，告知建科公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并告知建科公司依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。建科公司在法定期限内申请听证，广东省市场监督管理局于2019年10月29日组织行政处罚案件听证会并听取建科公司陈述和申辩。建科公司没有新的事实和证据，广东省市场监督管理局对建科公司的申辩不予采纳。

法院认为：

涉案19家混凝土企业均系从事预拌混凝土生产和销售的经营者，且其产品主要在同一区域销售，彼此之间具有竞争关系，属于反垄断法上的具有竞争关系的经营者。根据本案查明的事实，可以认定涉案19家混凝土企业的被诉行为构成反垄断第十三条第二款规定“其他协同行为”。对此，本院具体分析如下：第一，涉案19家混凝土企业的被诉行为具有一致性。该19家企业从2016年9月25日起开始对预拌混凝土销售价格进行上调，调价时间主要集中于2016年9月底至10月，其中各家企业针对具体客户实际供货价格有所不同，但是从总的价格趋势看均存在一定程度的上调，较为明显地体现出各自行为的一致性，被诉行为构成一致性市场行为。第二，涉案19家混凝土企业之间进行了意思联络、信息交流，明显具有限制、排除相互间价格竞争的共谋。该19家企业围绕预拌混凝土变更价格、价格变动幅度，专门建立微信群并通过聚餐等线下方式进行一系列的信息交流、涨价提议与互相督促。其中虽有部分企业在微信群内没有明确披露其实际交易中的具体提价情况，但是其参与微信群就足以了解群内其他企业的价格调整情况，且没有对价格调整提出异议，群内其他企业也有理由相信没有披露具体提价情况的企业已经采取或将要采取同样的提价行为，相关交流信息让加入微信群的企业之间形成了某种心照不宣的默契，便于其实施相关调价策略。而且，上述参与微信群的企业事实上均在同一时期不同程度地调高了各自的供货价格，反映出其实施合谋涨价的行为过程。第三，涉案19家混凝土企业对其行为的一致性并不能作出合理解释。经营者因经营成本增加可以单独自主合理调整销售价格，但不能与其他具有竞争关系的经营者共谋以垄断行为的方式提高价格。建科公司以交通运输管理部门治理超载导致运输成本增加为由对其提价行为进行辩解，但其并没有提供证据证明该19家企业之前均存在超载运输情况以及其提价幅度与其恢复正常未超载运输而增加的平均运输成本幅度相当，故其该项辩解不能成立。而且，多达19家企业通过微信群持续讨论调价信息、交流执行提价情况，并提出针对客户的应对措施，事后相关企业纷纷提高价格，极可能是共谋的结果。建科公司主张其系根据市场因素变化而相应独立作出的市场行为，明显缺乏说服力。第四，审查相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，可以看出涉案19家混凝土企业的被诉行为产生了反竞争效果。对于涉案预拌混凝土市场，在特定区域内的产能规划和搅拌站站点布局相对稳定，新的经营者较难在短期内进入相关市场；同时，预拌混凝土初凝时间等因素制约着预拌混凝土供应的辐射范围（通常在距搅拌站50公里范围内），在该特定区域内预拌混凝土企业向外开拓新市场受到限制，下游企业挑选预拌混凝土供应商的范围也受到限制。一旦相关市场内全部或者大部分混凝土企业联络一致涨价，则其下游企业（混凝土购买方）基本上没有多少可协商或者另行选择的余地而只能被动接受涨价。涉案19家混凝土企业中绝大多数的年营业额超过1千万元，在相关市场上具有较高的市场份额，对相关市场内的预拌混凝土供应有较强的控制能力。本案事实已经表明，涉案19家混凝土企业共谋集中上调预拌混凝土单价，已经损害下游企业及终端消费者的利益，客观上产生了排除、限制竞争的实际效果。综合上述分析，可以认定涉案19家混凝土企业达成并实施了反垄断法第十三条第一款第一项规定的“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议。

法律规定：

《中华人民共和国反垄断法》

第十七条　禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

（一）固定或者变更商品价格；

（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（五）联合抵制交易；

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

第二十条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条的规定：

（一）为改进技术、研究开发新产品的；

（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（七）法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

第五十六条 经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。

法律分析：

我国《反垄断法》规定了垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等几种垄断行为，其中垄断协议又区分为横向垄断协议、纵向垄断协议。在最高院关于横向垄断协议的条文阐释中，提到横向垄断协议在垄断行为中属于非常严重的限制竞争行为，其直接限制横向竞争对手之间的竞争并往往带来价格上涨、产量下降等消费者福利损失。

在市场充分竞争的领域，部分经营企业，包括市场占有率较小的经营企业，为维护自身企业的市场份额、提高自身产品的市场竞争力，通常也会通过企业联盟、行业协会等平台签署一致行动协议。横向垄断协议当然也具有较强的隐蔽性，大部分被披露的横向垄断协议诉讼案件，也多因协议一方利益受损而主动将协议公开至法院并主张协议无效。

虽然我国《反垄断法》关于横向垄断协议的认定暂时没有设置“安全港”条款，但也做了例外规定。具有竞争关系的经营企业若要签署价格、市场、生产或销售数量相关的协议，应参照《反垄断法》第二十条规定，基于改进技术、降低成本、统一产品规格标准、提高中小经营者经营效率、实现能源节约、保护环境、缓解经济不景气产生的商品滞销或过剩等目的，对协议条款进行设置；价格、市场、生产销售数量的相关约定仅系为实现上述目的而采取的必要措施；协议各方应尽力论证协议执行后可能对产品价格、产品竞争、消费者权益等产生的影响，并应避免严重限制相关市场的竞争，且能够确保使消费者分享由此产生的利益；协议各关方应妥善收集和保存协议讨论、起草及执行后的各项市场数据资料（包括市场占有份额等），避免在未来可能的诉讼中难以举证。