陕西浩公律师事务所 法治政府研究院 文章/曹天慧

保密协议常用于用人单位与劳动者、公司之间、个人之间等，目的是保护权利人所披露的信息接收人可以妥善保密，实践中对于保密协议的费用、效力、违约金等事项，常常存在认识不清，本文就保密协议常见法律问题进行概括说明。

一、保密协议中的保密费条款设置

是否支付保密费，不影响保密协议的效力。根据《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》（苏高法审委[2004]3号）第十三条规定：“保密义务不以义务人是否同意或权利人是否支付对价为前提。”因此，权利人（用人单位）无须向接收人（劳动者）支付保密费。

二、保密协议中的违约金条款效力

1.在用人单位与劳动者之间的保密协议中，我们认为保密协议约定的违约金条款无效。

《劳动合同法》第25条规定，除了本法第22条、第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第22条规定的系用人单位对劳动者进行了专业技术培训的，对服务期可以约定违约金。该条款与《保密协议》无关，本文不予讨论。

《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”【广州市白云区人民法院（2022）粤0111民初391号民事判决持该观点，广州市中级人民法院（2022）粤01民终7839号二审判决维持了一审判决】

《劳动合同法》明确规定了对劳动者约定违约金只有两种情形：一是在竞业限制约定中；二是服务期协议中。因此，用人单位不能对劳动者违反保密协议约定违约金。但是，《保密协议》可以约定，如果员工违反保密条款，给用人单位造成的损失应当承担赔偿责任。双方可以在《保密协议》中明确约定损失的计算方法，便于劳动者违反保密协议时，用人单位计算具体损失金额，也有利于仲裁机构和人民法院支持该计算方式。

2.在除用人单位与劳动者之外的其他平等民事主体之间订立的保密协议中，我们认为保密协议约定的违约金条款有效。

平等民事主体之间双方签订的保密协议，系双方就技术保密、商业秘密等事项签订的合同，应受《民法典·合同编》之调整。因此，双方在保密协议中约定的违约金，如果没有违反法律、行政法规的强制性规定，当事人在自愿合法的前提下签订的，合同就具有法律效力，受到法律保护。如果违反了法律规定那就无效。

三、保密协议与保密措施的关系

实践中，商业秘密侵权诉讼的权利人，因被认定未采取保密措施而败诉的案件，不在少数。最高人民法院在《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中明确规定，权利人实施了7种情形之一的，应当认定权利人采取了相应保密措施，其中第一种情形就是，“签订保密协议或者在合同中约定保密义务的”。但是，签订保密协议，是不是可以被认定为权利人采取了相应保密措施，不能一概而论，还需要结合商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度、权利人的保密意愿等判断因素在个案中进行具体确认。

如果在协议中仅要求相对人保守商业秘密，或者单纯的要求保守“经营秘密”或“技术秘密”，而对商业秘密的具体内容、范围、保管措施等并未明确规定，则通常不能证明权利人采取了相应保密措施。【（2017）最高法民申2964号案件】

因此，商业秘密保护还应当多措并举、立体保护，根据具体情况，完善制度，综合考量。