陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/王钰涵

一、问题导入

当监事会成为公司内部机构，如何确保监督的有效性？国有企业中的监事会常常只发挥形式功能，而实际监督作用有限。监事可能存在专业知识与技能不足以及独立性问题。因此，新修订《公司法》的此番调整，对于推进国有企业改革、精简国有企业治理结构、增强国有经济竞争力具有重要意义。

二、情景导入

李某是一家上市公司的董事会成员，该公司按照《公司法》第一百二十一条的规定，在董事会中设立了审计委员会。然而，李某在担任审计委员会成员期间，被发现涉嫌利用职权为自己或亲友谋取利益，收受贿赂。李某因此被公安机关带走调查，引发了社会对《公司法》第一百二十一条规定的争议。

三、法律分析

1. 成员资格与职务限制：根据《公司法》第一百二十一条规定，审计委员会成员必须具备三名以上，且过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，以保障其独立性和客观性。在本案中，李某作为审计委员会成员，同时担任公司董事，违反了这一规定。

2. 决议通过规则：审计委员会决议的表决采用一人一票制，这与董事会决议的表决规则一致。但在实际操作中，可能存在审计委员会成员间利益冲突的情况，导致表决受影响。

3. 与其他委员会的关系：公司可以按照《公司法》第一百二十一条的规定在董事会中设置其他委员会，如风险管理委员会、投资决策委员会等。这些委员会的设立和运作，应当遵循公司章程的规定，以保证公司治理结构的合理性和有效性。

四、法律规定与分析

（1）有限公司的审计委员会

新《公司法》第六十九条规定：有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

新《公司法》第一百二十一条规定：股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。审计委员会作出决议，应当经审计委员会成员的过半数通过。审计委员会决议的表决，应当一人一票。审计委员会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。

首先，新《公司法》规定了有限公司可以由公司章程规定是否在董事会中设置由董事组成的审计委员会，设置审计委员会后不设监事会或监事，该审计委员会的作用是替代监事会行使法定职权，实际上是由外部监督转为内部监督，从而实现更好的监督作用，但原有监事会职权过于强调监事会与董事会的对立，现在审计委员会作为董事会下设机构，组成人员也系董事会成员，因此在行使具体职权时或许会产生一些不适应，比如审计委员会成员如何实现对自我（董事身份）的监督。

另外，新《公司法》规定了股份有限公司审计委员会的成员为三名以上，且过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务。但对有限责任公司并未规定审计委员会的组成人数及外部董事人数要求。有观点认为，对于有限责任公司审计委员会人数，如参考监事会设立人数，则应当系三人以上，但存在的问题系一般有限责任公司董事会成员为三人，若规定审计委员会成员为三人以上，则有完全重合之可能，在现有法律法规未完全明确的情形下，建议一般有限责任公司若要设置审计委员会，则应当对董事会成员扩充；对于外部董事，新《公司法》增设审计委员会制度，就是为了更好的完善公司治理结构，使得各个机构发挥应有的职能，因此在审计委员会中外部董事应当占过半数，否则无法保证审计委员会独立的行使监督职权，比如当大部分董事为内部董事的情况下，会存在通过人数占比优势，从而操控审计委员会决议，进而导致审计委员会虚设，无法完全实现监督职能的情形。

最后，新《公司法》规定审计委员会成员由董事组成，但未规定成员的选举及任命由谁决定，对此存在两种观点。一种观点认为：应当由股东会决定，理由是法律规定有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，而公司章程是股东会决议事项，虽然董事会有决定公司内部管理机构的设置的职权，但由于审计委员会的职能对标监事会，应属于公司内部“监督机构”而非“管理机构”。因此，审计委员会成员的选任当属股东会决定之事项。另一种观点认为，其一，审计委员会作为董事会下设机构，理应由董事会对下设机构相关成员进行选任；其二，从新《公司法》历次修订草案来看，审计委员会的职权从一审稿便是如上市公司《上市规则》规定一样负责对公司财务、会计进行监督，后二审、三审及正式稿调整为行使监事会职权，即在对财务、会计监督权力之外增加监督董事行为、提起代表诉讼、召开临时股东会会议及提案权等权力，因此设置审计委员会的立法本意系与上市公司相关规则一致，另根据相关《上市公司董事会审计委员会运作指引》规定，审计委员会成员由董事会从董事会成员中任命。故审计委员会成员应当由董事会决定。对此还需相关规定进一步释明。

（2）国有独资公司的审计委员会

新《公司法》一百七十六条：国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。

新《公司法》一百七十三条“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。”

对于国有独资公司，依照新修订《公司法》第一百七十三条的规定，董事会成员应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。这一规定也为审计委员会的有效运行提供了基础，在国有独资公司设置审计委员会时，外部董事的数量和比例可以使审计委员会充分发挥监督职能。

（3）上市公司的审计委员会

新《公司法》第一百三十七条规定：上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过：（一）聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所；（二）聘任、解聘财务负责人；（三）披露财务会计报；（四）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

对于上市公司审计委员会的职责，法律进行了明确的规定，但对于上市公司是否也需要取消监事会，目前尚无明确规定，因此审计委员会在与监事会并存的时候，其在董事会中设置的审计委员会职责就更偏向于对董事会的监督，要求董事会在作出前列的四类决议前，应当经审计委员会全体成员过半数通过。