对罪刑法定原则进行历史的分析，有助于理解其内在精神，所以按照其形式侧面到实质侧面的发展历程展开研究。

(一)罪刑法定原则构建逻辑的分歧

在旧刑法时代(即我国第一部刑法典1979年《刑法》期间)，罪刑法定原则还未引入中国。

此时“政策法”大行其道，类推解释尚未作废，对刑法条文的解释尚处于初步的摸索阶段，更不用谈形式与实质解释论之争。

自我国刑法确定了罪刑法定原则后，学者们才开始重视刑法的解释问题，从而产生了形式解释与实质解释的学派分野，这也是罪刑法定原则所具有的形式与实质侧面的体现。

形式与实质解释论在罪刑法定原则下的矛盾，具体表现为对刑法漏洞的界定与甄别的态度。

近代刑法之父费尔巴哈将罪刑法定原则表达为，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。

那么，法益侵害的行为不管多严重，只要不属于刑法明文规定，都不可能科处刑罚。

这是刑法漏洞的问题。

实质解释论的支持者认为，因为完美的刑法典不可能存在，所以刑法一定存在漏洞。

刑法的漏洞可分为真正的刑法漏洞和虚假的刑法漏洞。

面对真正的刑法漏洞，解释者是无能为力的，因为不能通过类推方法以外的解释方法来填补真正的漏洞。

这种漏洞只能从立法层面来填补，也就是修改刑法。

但是，对于司法层面上的虚假的刑法漏洞，是可以在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能地防止和减少。

换言之，通过法内解释，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪。

例如，《中华人民共和国刑法》第358条第一款规定的组织卖淫行为，当然包括同性向不特定同性提供有偿性服务的行为。

这就属于虚假的刑法漏洞，通过当然解释就可以填补此漏洞。

实质解释论认为是罪刑法定原则形式侧面的缺陷导致了刑法漏洞。

所以，为了实现刑法正义，虚假的刑法漏洞可以通过类推解释以外的解释方法来弥补，而这一弥补的过程正是基于罪刑法定原则的实质侧面。

形式解释论的支持者认为，所谓的刑法漏洞应该是成文法的缺陷，是语言文字表达上的天然不足。

无明文规定不为罪看上去是遗漏了有罪而无明文规定的情况，而这恰恰是罪刑法定原则的内涵。

即有明文规定才可定罪，而不允许有超出明文规定以外的标准来实现无明文规定入罪，法律本身也受法的支配。

所以罪刑法定原则的实质侧面不能充当那个明文规定以外的标准。

可以说，罪刑法定原则的实质侧面反对的其实是法律形式主义，而并非是罪刑法定原则的形式侧面，所以实质解释论所攻击的那个恶法亦法的藏身之处并不真实存在。

实质解释论者只是以一种居高临下的正义身份来审判刑法规范。

笔者认为，二者对待刑法漏洞的不同态度，选择了不同的罪刑法定原则构建逻辑来唤醒实质侧面的实质法治价值，此乃实质表现。

首先，两种解释论在本意上都肯定罪刑法定主义的两个侧面，并未将其对立，只是在贯彻罪刑法定主义的思维逻辑上出现了差异。

形式解释论提倡者陈兴良教授很早就承认实体正义、实质合理性是刑事法治文化的归依，只不过他强调通过程序正义、形式合理性来追求实体正义、实质合理性。

形式解释论认为，蕴含在实质侧面的价值可以通过严格的司法运作得以实现。

换言之，实质正义必须以形式正义为基础，无形式合理性的实质正义称不上是真正的正义。

并且实质正义只能通过严格执法来实现，而不能通过处罚必要性这一逾越刑法规范的标准来实现。

所以形式解释论主张的是形式判断在先、实质判断在后的位阶关系。

形式解释论对罪刑法定原则的构建逻辑是，必须以形式侧面的构建为基础，在此基础之上补充实质侧面，形式侧面对实质侧面具有制约的权限。

实质解释论提倡者张明楷教授也提出，实质解释论并不是通过贬低形式侧面来抬高实质侧面，实质侧面对于形式侧面的意义，是使罪刑法定主义更具有说服力和批判力。

从逻辑构建上看，实质解释论同时坚守了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面；从效能上看，实质解释论也同时实现了形式与实质正义。

但是实现实质正义的手段与形式解释论不同，即必须通过处罚必要性对刑法条文的内容进行实质判断。

所以实质解释论主张的是实质判断为最终判断，而形式判断不一定在实质判断之前。

实质解释论对罪刑法定原则的构建逻辑是，形式侧面与实质侧面的建立应当是同时进行的，以达到同时限制立法权和司法权的目的，且形式侧面对实质侧面并没有绝对的限制权限。

由此可见，二者对罪刑法定原则的理解差异直接导致了解释论的分歧，而正确理解罪刑法定原则是解决分歧的关键，这就需要进一步探究罪刑法定原则的内在精神。

(二)罪刑法定原则内在精神对两种解释论的抉择

贝卡利亚曾明确地提出了罪刑法定原则，并视为刑法之公理，他从罪刑法定主义中引申出以下四个结论：

“第一个结论是：只有法律才能为犯罪规定刑罚。

第二个结论是：代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，不能判定某个人是否触犯了社会契约。

第三个结论是：严酷的刑法违背了公正和社会契约的本质。

第四个结论是：刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”

贝卡利亚通过四个结论论述了当时的罪刑法定原则的内在精神。

即在刑法本身是良好的情况下，立法机关与司法机关相互独立，强调立法对司法的限制，并否认法官对法律解释的权利。

罪刑法定原则的目的就是为了防止中世纪刑罚权无节制的滥用，要求刑法解释严格限制于条文的字面意义。

他将社会秩序与人权保障予以对立，防止司法擅断，提倡个人价值本位，以保障个人的自由与尊严为最高价值，这也是罪刑法定主义不可舍弃的核心价值。

以今日的角度来看，贝卡利亚作为刑事古典学派的代表，对罪刑法定原则提出了过于片面、僵硬的解释，但依然精准地刻画出了形式侧面的内在精神。

值得注意的是，在此探究的是罪刑法定原则的形式侧面精神，但不可能存在一个单纯仅拥有形式侧面的罪刑法定原则。

在罪刑法定原则诞生之初，贝卡利亚就强调了“刑法应该是良好的”这一实质侧面的要求。

社会的不断发展注定刑法是不完美的，能充分发挥自然律的实质正义机能的刑法典永远不可能出现，这也是刑法学家永远的探索宿命。

为了让人类不被桎梏于文字的局限中，罪刑法定实质侧面产生了。

因此，实质侧面的内在精神是依赖正义这一刑法基础理念，引入刑罚可罚性概念。

在最大程度上克服刑法典的不完美，使其在错综复杂的社会面前生机盎然，以达到保护众人法益的目的，实现实质正义。

罪刑法定原则作为刑法的首要原则，自一开始就完整地蕴含于刑法之中。

当代罪刑法定主义的理念是将形式侧面与实质侧面有机地结合起来，这是贯彻罪刑法定原则的统一要求。

所以罪刑法定原则并不是由两个对立、独立的侧面组成的，它们虽然具有不同的机能，但不存在高低之分，它们不是互不相容的关系，而是不可分割的关系。

罪刑法定原则的精神就是限制司法权与立法权，在形式理性的框架内追求实质理性的升华，让刑法安定地生存下去，最大限度地发挥刑法保障人权和法益保护两大机能。

罪刑法定原则是启蒙运动的伟大产物。

德国哲学家卡西勒在论述启蒙运动的精神时指出：“18世纪用一个词来表述这种力量特征，称之为‘理性’。”

理性，就是启蒙精神的核心。

古代中国的法律深受传统文化的影响，惯性地继承了实质主义思维。

为解决“法有限而情无穷”的矛盾，盛行春秋决狱和比附援引制度，以至百姓命运多舛，荒唐的推理和冲动的情绪断送了无数百姓的生命。

清末修律至中华人民共和国成立前，这短暂时间内建立起来的形式理性却又因随后刑法的缺位而付之东流。

1979年《刑法》颁布之后，刑法仍是一部在实质主义思维支配下打击犯罪的工具。

直到1997年《刑法》，我国的刑法价值才发生明显的转变，即从打击犯罪到保障人权。

从强调打击犯罪到强调人权保障，这正是罪刑法定原则确立后的最大成果。

尽管中国刑法发展取得了明显进步，但不得不承认我国仍处于形式法治的完善阶段。

我国目前正处在从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程之中，而形式理性的司法理念在我国尚未建立起来。

正因如此，选择一种更符合当代中国现状的罪刑法定原则构建逻辑是非常必要的。

罪刑法定主义的形式侧面是基础框架，而实质侧面是提升方向，实质侧面对形式侧面起到补充完善的作用。

如果没有形式框架的基础，而试图高屋建瓴，注定有瓦解土崩的风险。

因此，罪刑法定原则的逻辑构建必须具有可操作性和确定性，要以形式理性为基础。

哪怕刑法规范存在一些漏洞，也要坚守形式理性而牺牲一部分实质理性，这也是为了保障人权所做出的不得已但必要的牺牲。

(三)工具论的解读及存在的问题

罪刑法定原则的精神和当代中国法治现状肯定了形式解释论，那么文理解释对目的解释自然具有更高的决定性。

但事实上并非所有实质解释论者都认可目的解释作为最高准则。

如苏彩霞教授认为：“文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求，且文义还具有界限功能。

即文义不仅是一切解释的出发点，更是一切解释的终点。

任何解释，不管其出于体系上的考虑或者刑事政策上的目的的考虑，都不能超过刑法用语的‘可能文义’范围。”

所以形式解释论与实质解释论在工具论层面上的真正分歧是如何界定刑法用语的可能文义的范围。

形式解释论与实质解释论都承认可能文义的范围，并认为这是刑法解释的边界。

但二者在工具论上的使用细节导致刑法解释边界的范围可能会截然不同。

实际上，实质解释论者是将目的解释潜藏在文理解释背后来主导可能文义的范围。

因为处罚必要性这一实质要素就是出于目的解释中刑法规范的共同目的，即保护法益。

而处罚必要性其实是一种相对标准，它试图成为一种无所不包的标准，那么，该标准只能保持一种必要的抽象程度。

这使得解释者获得了创造的特权，刑法解释获得了极大的灵活，而文义范围在解释者面前表现出极强的弹性。

这是变相地将其从目的解释的要素转化为文理解释的要素，并鹊巢鸠占地消解文理解释的限制机能，其本质还是让目的解释获得决定性权限。

这种混淆文理解释和目的解释的方法损害了解释结论的合理性。

文义与目的应该是独立的，互不干扰的，若将目的解释要素和文理解释要素混为一谈，可能文义的范围就无从谈起。

那么，是否选择了形式解释论的立场就能够确保得出一个合理的可能文义范围呢?不见得如此。

首先，可能文义的范围并非是一成不变的，毕竟时代是进步的，若要僵守文义范围到不近人情的麻木地步，那必然是不合理的。

因此，可能文义的范围应当是符合时代的。

对此，形式解释论提出了三种可能的路径：

第一条路径是现代辞书的解释；

第二条路径是人们的常识性理解，或者说通常含义；

第三条路径是从语义学角度提出的词义分析，主要包括多义词分析、同义词分析以及语素分析。

其次，可能文义的范围必须是明确的，否则可能会不当扩大或缩小处罚范围。

最后，可能文义的范围不能超过国民的预测可能性。

在我国，刑法是人民意志的反映，所以可能文义的范围必然受到人民意志的约束，但国民的意志无法实时准确体现，依然要依靠解释者判断文义范围是否超过了预测可能性。

这其实是预测主体的改变，由国民转变为判断者，这不可避免地带有主观价值倾向。

如上所述，形式解释论在工具论上的问题主要是确定文义范围和客观化预测可能性主体，倘若消解了这些问题，形式解释论将更具说服力和实用性。