从而导致了预备阶段与实行阶段、犯罪的未完成形态与完成形态的转化，起到了前置化保护法益的重要作用，探究其正当性尤为必要。

虽然犯罪预备并非伴随着刑事律法的诞生而产生的概念，但考察古今中外的立法史，都能见到“独立预备罪”的身影。

笔者在此对国内外有关独立预备罪的立法史进行梳理，结合当前风险社会的大背景，以立法实证和客观需求从实践层面证明其正当性。

中国古代虽然没有明确的“预备罪”甚至是“独立预备罪”的概念，也未产生现代刑法这般系统性的处罚原则。

但已经开始对预备行为与未遂行为、既遂行为加以区分，并且在区别处罚程度的基础上对预备行为设置独立的法定刑。

据汉书《诸侯王表》等载，“各侯，坐谋杀人，或弃市，或赎为城旦，或赦免”。

这里“谋”字即表示杀人的预备行为，“弃市”“赎为城旦”“赦免”便为其法定刑。

唐律作为我国时建刑法的完备形式，对预备性的犯罪处罚规定更为全面，如“诸谋杀人者，徒三年。”

这里“杀人预备罪”的法定刑为“徒三年”。

更为典型的是我国封建刑法对于统治阶级根本利益的保护，体现在“谋反”、“谋大逆”“谋叛”三大罪上。

如“诸谋反及大逆者，皆斩”，“其谋大逆者，绞”，也是把“谋而未行”的预备行为科处“斩”，“绞”这样严厉的刑法，认为“谋反”“谋逆”的行为与“真反”“真逆”的行为一样具有“危社稷”的危险。

明清刑律有关“独立预备罪”的规定与唐宋刑律基本类似，并且在危及江山社稷的“谋反”“谋大逆”罪名上增加了凌迟等法定刑，体现了封建刑法的阶级本质。

总之，我国历代封建刑法都能见到“独立预备罪”的身影，且并非针对一切犯罪，而是主要集中在涉及到封建统治阶级根本利益以及如生命权等重大法益的保护上。

其实质精神与现代刑法拟制独立预备罪的初衷相契合。

同时，也可以看到封建刑法中在对独立预备罪设置法定刑时，已经注意到了采取“必减”或“得减”得原则，如上述“杀人预备罪”的“徒三年”和“杀人未遂罪”的“绞”，“杀人既遂罪”的“斩”。

伴随着资产阶级革命的刑事立法对于未遂的处罚，西方国家逐渐形成了预备的概念，同时确立了不处罚预备行为的基本原则。

然而，即便确立了不处罚预备行为的基本原则，资产阶级刑法仍然以阴谋犯、独立罪的形式对部分危害统治阶级重大利益的犯罪进行处罚。

例如，1907 年公布的《日本刑法》从其制定初期即在有关内乱、外患、货币伪造变造等方面规定了独立预备罪。

1953年颁布的《西德刑法典》也在侵略战争、内乱、爆炸等方面规定了独立预备罪。

又如1968年颁布的《罗马尼亚刑法典》关于“犯罪联络”的规定，把危害国家安全和社会秩序的任何联络行为(包含预备)作为独立犯罪予以处罚。

“英美刑法对于犯罪预备的态度，虽然在内容与形式上与发电和国家不同，但其基本精神是一致的，即也标榜原则上不处罚预备犯罪，但事实上并非如此。

例如，英国《1977年刑事法》就规定了“共谋罪”，是指为实施某种刑事犯罪行为而进行的合谋。

以通常的刑法观点来看，这种“合谋”实际上是某种共同犯罪的预备行为。

现代以来，国外关于独立预备罪的立法以德国和日本较为典型。

德国刑法在分则部分将某些具有重大法益侵害性的预备行为作为独立的犯罪予以规定，以保护国家法益为重点。

如：准备侵略战争罪、准备从事内乱活动罪。同时，兼有保护公共法益和个人法益的罪名，如跟踪罪等。

日本刑法未在总则部分对预备罪有所涉及，同样也是将有关独立预备罪的规定集中在了分则部分。

主要也体现在对国家法益的保护上，如：内乱预备罪、内乱阴谋罪，私战预备罪和私战阴谋罪等。

在公共法益和个人重大利益方面，日本刑法也规定了杀人预备罪、放火预备罪、抢劫预备罪等。

在风险社会的大背景下，传统刑法注重对实害行为及结果的规制已表现出力所不及。

首先，随着社会和科技日新月异的发展，我们在享受科技为生活带来的红利的同时也为实行犯罪提供了“优渥”的土壤，时间和空间的界限已经越来越模糊。

诸如恐怖袭击等犯罪实施的途径、手段、方式均日益便利化、科技化、多元化，其造成的影响、带来的损失较之传统社会也在呈几何倍增长。

传统刑法注重实害行为及实害结果的立场，导致刑法介入的时点明显靠后，使得当今社会生活条件下某些重大法益的保护存在明显的滞后性，既造成严重损失也难以挽回。

最后，安全和发展已经成为当今社会的主旋律，也是世界各国人民的共同价值追求。

在风险日益加剧的今天，事后追责的模式难以匹配人们对安全的合理诉求。

因此，盲目地强调刑法的谦抑性而裹足不前，既违背风险社会的实际，又难以满足人民对于美好生活的向往。

预防主义刑罚目的理论经历了从消极一般预防到积极一般预防的转变，刑法从来都具备行为规制的机能，但长期以来，刑法对于预防犯罪的作用发挥的并不尽如人意。

以人类社会朴素的情感而言，不论面对何种重大变故，人们更需要的是“尚未发生”而非“事后救济”。

积极的一般预防理论是为了克服报应刑论和预防刑论之间的矛盾所新近发展起来的一种理论。

积极的一般预防理论认为，规范为社会、为人们的行为划定了界限，其对于社会具有重要的意义。

社会要维持其存在与发展，就必须维护和保持规范的有效性或现实性，让人们对规范产生信赖，而刑罚，就是维护规范的有效性中的重要一环。

对于那些有能力理解和遵守规范的人，如果无视社会所提出的遵守规范的合理期待，刑罚便会让其承担相应的代价。

虽然承受刑罚痛苦之人以后或许还会犯罪，但是刑罚的施行却表明了规范的有效性，使得人们相信对规范的信赖是正确的，不符合规范的行动是错误的且不受欢迎的。

在这样的认识之中，刑词逐渐使人们学会对规范有效性的承认，从而逐渐达到预防犯罪的目的积极的一般预防论之所以被称为是预防论，乃是其相对于报应论而言，认为刑罚的目的在于预防犯罪。

之所以被称为一般预防论，乃是其相对于特殊预防论而言，认为刑罚所指向的对象并非具体的罪犯或者具有危险性格的人，而是指向社会共同体内的所有人。

面对公众日益高涨的对安全的诉求，积极一般预防的刑法观念愈发深入人心。

规则的建立来源于群体中的每个人对绝对自由的让渡，而这种让渡构建了一个安全的框架，在此框架内，规则又实现了群体中每个人新的自由。

诚然，违反规则对于每个个体利益来说都是有益的，就像我们常开玩笑的那句话“所有暴富方法都在刑法里”，然而每个个体的肆意突破只会打乱原本建立的框架，导致秩序的根本混乱，从而失去更多的自由。

由此，为了防止规则被普遍破坏的发生，我们必须通过规范的有效性，构建出作为多数人都会遵守规范的信任。

换言之，以信任和遵守规范为主流，以违反规范为例外，从而在此基础上建立起多数人对规范的信任与刑法的联系。

据此，行为人在享受框架内自由的同时又想获得超脱框架的利益，其行为出于对公众信赖的破坏而理应受到刑罚的负面评价。

刑罚的目的不在于威慑、制止潜在的犯罪人以后犯罪，而是要恢复因犯罪行为而受破坏的秩序、信赖。

伴随着社会生活的发展，积极的一般预防理论愈发展现其价值性，其迎合了刑罚不仅仅针对“已然”的惩治作用，亦在树立公众法信任的基础上建立合理期待，给针对“未然”的合理约束提供了一定的理论基础。

针对某些对国家法益、社会公共法益、个人重大法益产生威胁的行为。

选择让刑法提前介入时点，强化法益的前置保护，这无疑更有利于建立公众对于规范的信赖，满足公众对安全的需求，也为独立预备罪提供了一定的理论上的支撑。

罪责刑相适应的观念，最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。

“以牙还牙，以血还血”，是罪责刑相适应思想最粗俗、最原始的表现形式。

资产阶级革命胜利后，罪责刑相适应原则被写进了法律。

罪责刑相适应原则在我国刑法中体现在总则第五条。

通俗来讲，它要求犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，审判机关也应当判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。

在分析行为人罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性。

而且要结合考量行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现出的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

然而对于预备犯，我国总则第二十二条看似严密，实则难免流于形式。

司法实务中，司法人员面对有限的司法资源和庞大、繁杂的司法工作，事实上极少将犯罪预备纳入诉讼程序中予以追究。

一方面存有预备行为的日常性、隐蔽性等特点的原因，另一方面即使行为人在预备阶段案发，司法人员也常采取非刑罚处理方法甚至调解、口头教育等方式予以处理。

不但致使此项规定形同虚设，同时也难以起到报应和预防犯罪的作用。

由此，独立预备罪的立法模式更加适应司法实务和社会实际的需要，针对重大法益的保护设立独立的罪名和法定刑。

为司法实务提供精准的导航，更好地实现正当报应与预防再犯地有机统一。

在功利主义目的之下，有助于程序法对其更容易的发现与追诉，该种立法模式与刑事诉讼相关制度衔接的过程中具有先天的优势。

法益，是指法律所保护的利益。

刑法具有保护法益不受犯罪停害与威胁的机能。

人权，是指包括自由权、尊严权、生命权等在内的，生而为人与生俱来的权利，任何人无论国籍、性别、民族均平等地享有。

刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。

刑法的法益保护机能与人权保障机能二者是“硬币的正反面”、矛盾的统一体，如果向其中一面的倾斜则势必导致另一面的黯淡。

作为风险社会产物的独立预备罪立法现象，自产生之初即备受关注。

支持者认为独立预备罪的设立是对二者机能的合理匀和，同时也是刑法理论发展的必然趋势。

符合刑事法治现实和国民期待：批评者则认为独立预备罪的设立是对“犯罪圈”的扩大，对“行政圈”和“司法圈”界限的模糊。

同时也是对法益保护机能的过分强调，从而造成人权保障机能的过分限制。

刑法中诸多观点的对立，究其根源，均来自于法益保护与人权保障二者机能的对立统一关系，独立预备罪理论也不可避免地要面对这一难题。

如何在其发展的进程中合理、有效地对二者进行调和，以焕发出最饱满的色彩，是独立预备罪理论走向成熟的必修课。