虚开发票罪，行为人在稽查局办公室被公安带走调查，能否认定自首
何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师
案号：贵州省石阡县人民法院刑事判决书（2018）黔0623刑初146号
一、基本案情
2015年9月，被告人张某某出资以周某5的名义在石阡县市场监督管理局登记注册了石阡A中药材有限公司（以下简称石阡A公司），被告人张某某为该公司实际控制人。2015年12月至2017年1月期间，被告人张某某安排石阡A公司会计张某1开出贵州省增值税普通发票421份，其中开具给陈某、邓某、黄某、王某1、熊某某、尹某、周某1、周某4、周某6、周某2、周某3、王某2考的贵州增值税普通发票载明的收购品名、数量、金额与实际不符，被告人张某某共虚开贵州增值税普通发票354份票面金额共计人民币34149622.2元（以下币种均为人民币）。
经石阡县国家税务局稽查局移送案件线索，石阡县公安局于2017年5月18日对该案进行立案侦查。被告人张某某于当日在石阡县国税稽查局办公室被石阡县公安局民警带至办案中心接受调查。
另查明，2016年11月15日、12月21日，石阡A公司向石阡县国家税务局汤山税务分局自查补缴增值税829056.59元。在侦查期间，被告人张某某于2017年6月12日、9月6日、2018年5月16日向石阡县公安局缴纳1350000元。诉讼中，被告人张某某预交罚金60000元至本院。经国家税务总局石阡县税务局核算，石阡县A公司共抵扣增值税进项税额4642646.65元，申报缴纳增值税873418.71元，现仍欠缴增值税3813011.88元。
受本院委托，经石阡县司法局调查评估，被告人张某某符合适用社区矫正的条件，并同意接收其为社区服刑人员。
二、裁判结果
本院认为，被告人张某某违反国家对发票的管理制度，采取虚假的手段，开具普通发票354份票面金额共计34149622.2元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，构成虚开发票罪，依法应追究刑事责任，公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。
被告人张某某到案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，属坦白，可依法从轻处罚。被告人张某某在诉讼过程中预缴部分税款，可酌情从轻处罚。综上，结合石阡县司法局调查评估意见书以及被告人张某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对被告人从轻处罚，并对其适用缓刑对所在社区没有重大不良影响。公诉机关建议对被告人张某某判处二年以上七年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。
关于辩护人雷某提出被告人张某某具有自首情节的辩护理由，经查，办案人员出具的抓获经过，石阡县国家税务局稽查局关于移送石阡A中药材有限公司涉嫌虚开发票案件线索的函，均证明石阡县国家税务局稽查局将石阡A中药材有限公司涉嫌虚开发票的案件线索移交石阡县公安局，石阡县公安局接稽查局电话通知到该局办公室将被告人张某某带至办案中心接受调查的事实，故辩护人的上述辩护理由不成立，不予采纳。对于辩护人提出被告人张某某具有坦白情节，积极缴纳部分税款，预缴罚金，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护理由成立，予以采纳。
为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：
被告人张某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币六万元。
三、实务总结
《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除刑罚。”根据此规定可知，自首的成立条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。
根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首解释》）的规定，所谓自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。自动投案主要体现在犯罪嫌疑人的主动性和自愿性，而投案的机关是向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。所谓如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
本案中，张某某是在稽查局的办公室被公安机关带回办案中心进行调查的，不是其直接向公安机关投案，从而认定张某某不具有自首情节。
但是，公安机关是接到稽查局的电话通知后，才到稽查局的办公室将张某某带走的。那么，如果张某某知道稽查局已经通知了公安机关，或者稽查局人员告知张某某已通知了公安机关，其还在稽查局办公室接受问话，是否还可以认定为自首？最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”也应当视为自动投案。此种情况下，应考虑张某某是否积极主动地在稽查局办公室等，是否有机逃走而未选择逃走，即属于“能逃而不逃”的情形。如果说，张某某不具备逃走的条件，即“不能逃”的状态，则不认定为自首。
