随着反腐斗争日益深化，我们急需建立国家公职人员财产申报制度，完善巨额财产来源不明罪的量刑幅度，亚密刑法惩罚机制，建立完善的反腐法律体系。
巨额财产来源不明罪的立法沿革和争议刑法的第395条规定了“巨额财产来源不明罪"，本罪最早见于1988年第六届人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污非贿赂罪的补充规定》中。
1997年修订刑法时将之正式纳入刑法典。
刑法设立这一犯罪的目的，是为了进一步严密法网。
以便更有效地惩治腐败，保证国家工作人员公务活动的清正和廉洁。
但是十多年来的司法实践证明，设立本罪并未收到预期的效果。
甚至在个别案件中。
不但未收到惩治腐败之效，反而起到了保护腐败的作用，被世人指责此罪成了一些贪官的“避罪港”。
关于本罪的犯罪构成尤其是客观方面的特征在刑法学界歧义极大，形成“不作为犯罪”说和“持有型犯罪”说两种观点。
“不作为犯罪”说主张巨额财产来源不明罪在客观方面主要表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的合法来源。
其本质特征在于行为人不能说明这一行为。
其中客观方面的表现又包括两方面的内容，首先是行为人的财产和支出明显超过其合法收入，且差额巨大；
其次则为行为人不能说明明显超过合法收入的巨额财产的合法来源主张"持有型犯罪”说的认为其在客观方面的表现是行为人持有和拥有解过合法收入且来源不明的巨额财产。
而不是不能说明巨额财产来源合法的行为，并且指出刑法第395条所规定的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源合法的"是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。
“持有”说认为本罪是针对行为人持有超过合法收入的且来源不明的巨额财产的行为惩处，并将巨额财产来源不明罪与非法持有毒品罪比较，指出两者是为严密法网而创制的。
是在发现行为人持有超过合法收入的巨额财产但因缺乏证据而实在无法按行为人获取巨额财产的犯罪行为处罚的情况下所采取的一种“补漏措施”。
是打击国家工作人员贪污、受贿，走私等违法犯罪行为的最后一道法网，两种观点分成两源，互相反驳。
笔者认为“不作为"说其本地客观地概述了本罪的客观特征，也是对刑法第395条正确的理解而形成，忠实于设立本罪的目的。
而“持有”说违背了设立本罪的立法目的，是为了解决或规避本罪之有罪推定的嫌疑而寻找一个理由。
因此笔者支持“不作为"说。
适度而有限制的有罪推定和举证责任倒置是必要的在当今世界，无罪推定成为一条重要的法治原则，大多数国家将其规定在宪法之中。
我国在家法中未规定无罪推定原则，只在刑事诉讼法第12条提出了近似无罪推定的原则。
与无罪推定相对的是有罪推定，有罪推定多被世人所指责。
成为其软肋，每当有人提出对其修改加重刑罚时，有罪推定就成为首要的“绊脚石"们“持有"说的提出与出现都是为了绕开“有非推定"之嫌给巨额财产来源不明罪以法理上存在的理由。
企图对其确凿存在的“有罪推定”予以遮掩。
针对刑法第395条产生的问题与闲穿，管者首先要肯定的而毫不避讳的指出刑法第395条就是我国刑法中唯一的“有罪推定"的罪名。
并且“有罪推定"在各国司法实践中并不受到绝对的排斥。
有罪推定首先推导出举证责任倒置制度。
即在某些特殊情形下，法律赋予犯罪嫌疑人或被告人承担某些方面或某种程度的举证责任。
当其不能完成法律规定的举证责任时，将承受法律上的不利推断。
也就是将部分本应由检控方承担的举证责任转嫁给了被告方或犯罪嫌疑人，在刑法第395条中法律规定就实行了举证责任倒置。
由犯罪嫌疑人承担说明巨额财产来源的合法性。
否则司法机关无需证明该项财产的确实来源即可直接判定其非法，使犯罪嫌疑人承担相应的刑事责任。
如在美国，如果"已证明的事实和最终推定的事实之间存在合理的联系”即符合“极有可能”的标准，即可作出推定。
根据1973年美最高法院对巴恩斯诉合众国一案的判决意见，确定了一个举证责任倒置和事实上有罪推定的原则：
根据某人最近明知且排他地拥有某犯罪赃物--无法解释或解释无力--的事实可以对其作有罪的推断。
判例法确认，占有最近失窃的赃物者对犯罪知情，同样相似的道理。
对于某个国家工作人员的巨额财产，当然是其本人最应该知道其来源。
本人对此享有天然的信息优势(除非他丧失了记忆)具有搜集证据的最大便利条件。
因此主要举证责任(资产的来源)就不能由怀疑他的资产来路不正的检察机关承担，而应当倒置到他本人身上。
由他自己来承担证明自己的财产来源合法的责任。
否则他就应当为自己的举证不力承担法律责任，为自己拒不交代巨额财产来源的行为付出代价，承担刑事责任。
在巨额财产来源不明罪中，适用有罪推定和举证责任倒置制度有其现实而积极的意义。
其一是有利于打击犯罪，严密法网，实现既不冤枉无辜又不放纵犯罪的司法目的。
在本罪中，国家司法机关往往难以查清犯罪嫌疑人来源不明的巨额财产，这一方面是因为这些财产来源果道的隐秘，多源以及历时时间长。
同时也是因为司法制度对侦查取证手段的限制。
如国家不能采用威胁、引诱甚至刑讯逼供的手段获取证据，但国家工作人员拥有来源不明的巨额财产等情况确实又应当受到法律的追究。
这是基于保护公共职务纯洁性的特殊需要。
是在对这类犯罪十分难以证明的条件下权衡利弊作出的不得己的而又十分必要的选择。
其二有利于节约国家司法资源。
在任何时候国家的司法资源都是有限的，资源的配置必须有利于实现司法的最大效益。
为此，需要节省和适当分配司法资源。
而象本罪难以证明犯罪嫌疑人所拥有的巨额财产的来漏问题。
司法机关投入较大的司法力量也会因条件的限制而难起到效用，实行适当的举证责任倒置有利于资源的节省和合理配置。
建立国家公职人员财产申报制度的紧迫性和重要性不作为构成犯罪必须以负有特定的义务为前提。
那么巨额财产来源不明罪的“说明义务”来源于何处呢?
对此学术界持有不同意见，一种认为刑法第395条本身已隐含了行为人负有特定的义务：
一种认为是源于刑法第395条和刑事诉讼法第93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的明文规定；
还有学者认为本罪行为人的特定义务来源只有一个，这就是司法人员的责令：
更有人认为特定义务来源于1995年中共中央国务院发布的《关于党政机关县(处)级以上领导班干部收入申报的规定》。
笔者对说明义务的来源，深感陈兴良教授所言极是：纯正的不作为犯罪的作为义务是由其他法律规定，而被刑法所认可的，具有法律规定的双重性。
因此巨额财产来源不明罪的说明义务应来自刑法之外的特别法律的专门的规定。
而这个特别法律应是国家公职人员财产申报法。
公职人员财产申报法在国外被称为“阳光法案”，其最大特点是它的公开性，即国家公职人员的财产收入状况应该是透明的，无任何隐私可言。
从国外财产申报制度的实践来看。
使公职人员的财产公开化。
置于全社会的监督之下，是促进廉洁公务、防止贪污贿赂的有效措施之一。
一些国家在反腐倡廉屡屡受挫的情况下，一旦推出财产监督的举措，官风为之一振，如韩国；
有的国家长期以来反腐倡廉成效显著，这在很大程度上也靠对公职人员的财产监督来维系的，如新加坡。
可以说，大凡廉政建设搞得好的国家.没有一个是缺少公职人员财产监督这一环的。
1990年联合国社会发展与人道主义事务中心预防犯罪和刑事司法处编写了《反对贪污腐化实际措施手册》中认为，建立公职人员财产申报制度对反腐败有两方面作用：
第一，它可以起到早期警报作用，据此可以看出一个公职人员的消费水平和生活方式是否与其薪金收入水平相符合。
如不相符即应要求本人作出解释，或对其进行认真的观察。
第二，当明知他贪污舞弊行为，从而产生非法收入的资产，但拿不到明确证据时，这也可以作为起诉的根据。
第三，由此可见建立公职人员财产申报法是反腐的必要一环，还为我国刑法第395条巨额财产来源不明罪的说明义务在刑法之外提供坚定的法律支持。
反观我国，目前在财产申报方面实行的是一项政策性措施。
这项措施是在1995年5月25日经中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》。
从实践来看，效果并不理想：
一，申报义务人和申报范围有限；
二，申报材料不予公开；
三，缺少法律权威，只是一部政策性文件，总的说来我国目前在财产申报方面实行这一项政策措施，缺陷明显较少实际意义，真正的规范的财产申报制度尚未建立起来。
面对当今我国愈演愈烈的腐败犯罪现象。
作案手段越来越隐蔽和智能化，以及日渐膨胀的天文数字般的违法所得，建立行之有效的财产申报制度是未来我国反腐侣廉取得成效的重要突破口！
完善巨额财产来源不明罪的法定刑的量刑幅度如前所述，本罪设立的目的是为了进一步严密法网，以便电有效地餐治腐败，保证国家工作人员公务行为的清正和度洁。
而实际情况呢?腐败分子们贪污贿赂的数额是越来越大，不是几十万几百万而是动辄上千万，触目惊心。
而伴随贪官纷纷落马被判刑，其宣告刑中总是贪污或受贿多少万和巨额财产来源不明多少万，并且来源不明的巨额财产通常是贪污受贿额数的几倍。
为什么会出现如此大的巨额财产“来源不明”?难道贪官们真的失去记忆力?究其原因在于本罪法定刑明显偏低。
巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污罪、受贿罪的法定刑相比，有着令人不可思议的悬殊。
一个最高刑是死刑，一个最高刑只有5年有期徒刑。
这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中不可避免地引起如下两个问题：
一是导致行为人避重就轻，拒不交代贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；
二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污，受贿的犯罪嫌疑人追查到底。
或者将贪污、受贿的非法所得故意计入巨额财产来源不明罪的账上，从而达到保护犯罪人的目的。
由此可见，由于本罪的法定罪偏低，不但不能起到遏止腐败的作用。
反而起到了保护腐败的目的。
这也就是被人们所说的成了贪官们的“避罪港”。
由于巨额财产来源不明罪量刑明显偏低，面对严峻的反腐形势，学术界和社会对加重惩处巨额财产来源不明罪，修改本法条的呼声日益高涨。
但对于提高法定刑的幅度却有不同的主张。
有人主张将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到与贪污罪、受贿罪的法定刑相同，即最高刑为死刑；
有的人直接主张删除巨额财产来源不明罪这个非名，将国家工作人员持有来源不明的巨额财产的行为以贪污罪或受贿罪论处。
并举例香港1971年颁布的《防止贿赂条例》第十条规定：“一个现任或曾任政府公职的人。
如果在其生活水准和所拥有的财产与其薪金收入很不相称，又无从解释这种现象者，应推定为贪污所得。
触犯此条，可判处罚金五十万元和监禁十年，并退回无法解释的那部分资财。”
笔者不同意以上观点，认为提高本罪法定刑是必然趋势，但提高其法定刑必须本着"异罪异罚"的思路。
首先，本罪与贪污罪、受贿罪的犯罪构成尤其是犯罪客观方面明显不同，不能归于同一罪名：其次，正如前所述本罪是刑法中的唯一的有罪推定的罪名。
行为的危害性是建立在高度的盖然性基础上的。
并且举证责任的倒置也隐含了侦查人员在查处国家公职人员职务犯罪中所面临的一种无奈选择。
本罪的法定刑的设置应为纠错和救济留有余地，象死刑这种不可救济的刑罚不应成为本罪的刑罚。
并且若“一杀了之”，那么巨额财产的背后将有多少行贿者逃脱法律的追究，因此，本罪与贪污罪，受贿罪不应同罚。
笔者认为本罪的法定刑应依据“来源不明”的巨额财产的数额划分若干档次，分档量刑。
数额较大的处3年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的处3年以上10年以下有期徒刑。
数额特别巨大的处10年以上有期徒刑或无期徒刑。
结论我们当然不能抱有"一个巨额财声来源不明罪就足以对付泛滥成灾的腐败现象"的幻想。
但是如果本罪没有成为反腐的利剑，而成为贪官们的“避罪港”，这就违背设立本罪的目的和初衷。
那么危害就更大了！2000年江泽民同志在《推动党风廉政建设和反腐败斗争的深入开展》提出的要求：“加强反腐败方面的立法，完善预防和惩治腐败现象的法律法规”。
