陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/刘思宇

一、新闻事件

行为人赵某担任A电子公司采购员，对接供应商前后大约有100多家。2016年起，赵某为谋取私利，频繁与几名供应商联系，索取好处费，承诺在招标中开“绿灯”。在询价过程中，赵某事先将公司的采购预算提供给他“中意”的供应商，便于对方报价；或者将其他竞争对手的报价透露给他的“自己人”，这样就能确保“自己人”顺利中标。同时，赵某利用职权，为供应商在项目验收时缩短结算货款的时间，从而减轻供应商的资金周转压力，并将公司近期需要采购产品的信息告知相关供应商，让他们打好“提前量”、有足够的时间备货。而后相关供应商在各类采购中顺理成章地获得了竞争优势。

经审查认定，自2016年期，赵某分别多次收取沈某、荐某、刘某俊等供应商给予的贿赂款519万余元、168万余元和275万余元。此外，赵某还收受其他12名供应商及关联人行贿款共计2277万余元。

H市高新技术产业开发区人民法院以非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪（其他犯罪事实）追究赵某的刑事责任，数罪并罚，判处赵某有期徒刑十二年，并处罚金180万元。与赵某一并被提起公诉的电子公司另外3名员工和3名行贿供应商，因所犯各罪分别被判处有期徒刑二年至有期徒刑一年、缓刑一年六个月不等的刑罚。赵某不服一审判决，目前已提出上诉。

二、法律规定

《中华人民共和国刑法》第一百六十三条 【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

【受贿罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

【修正说明】

刑法修正案（十一）第十条对本条作出下述修改：一是提高了非国家工作人员受贿罪的法定刑，将法定最高刑提高到无期徒刑，增加罚金刑；二是调整了刑罚档次配置，与贪污受贿罪的规定平衡，实现罪责刑相适应。

（一）一般受贿（第163条第1款）

1、行为主体。本罪属于真正的身份犯，主体“非国家工作人员身份”是“公司、企业或者其他单位的工作人员”， 包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。其中“其他单位”， 既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

注：1.1 筹建中的企业工作人员利用职务便利，为他人谋取利益非法收受、索取财物，数额较大的，也属于本罪的行为主体。

1.2 从事村民、居民自治范围经营、管理活动的村民委员会、居民委员会人利用职务便利条件，非法收受他人财物，为他人谋取利益构成犯罪的，也属于本罪的行为主体。但若从事协助人民政府行政管理工作，则成立受贿罪。

1.3 省农村信用合作社联合社委派到市、县、乡、镇农村信用合作社联合社、农村信用社合作联社的人员，仅具有受国有单位委派的形式特征，但无“从事公务”这一认定国家工作人员的实质内容的，不能认定为国家工作人员。

1.4 受国家机关委托行使行政管理职权的公司将相关职权再次委托给其他人员，相关人员因并非直接接受国家机关的委托而不属于国家机关工作人员和国家工作人员的范畴。

在司法实践中，认定行为人是否具有“非国家工作人员身份”判断尤为重要。可以通过判断其是否具有“国家工作人员”反向认定，因法律、司法解释、司法指导文件中有较大篇幅关于国家工作人员身份认定的规定，在此不一一赘述。

2、利用职务上的便利。即他人有求于行为人的职务行为时，行为人以职务行为或允诺职务行为作为条件，实施受贿行为。

一般认为，非国家工作人员的职务便利包括以下方面：

2.1 主管权。即行为人有独立处理事务并直接作出一定行为的资格和权力，无需他人配合，就可利用自己的职权，直接实施职务行为，为请托人谋利益。

2.2 经办权。行为人由于本质工作岗位的工作性质，是某项事务的具体经办人，对请托人的某项请托事项具有直接的执行权。

2.3 参与权。是指当某个具体事项需要集体决策时，行为人是参与共同决策者之一，利用参与决策的职务为请托人谋利益，同样是利用职权、职务范围的权利。

3、为他人谋取利益。属于客观违法要素，只是一种允诺行为。不要求行为人实施了为他人谋取利益的行为，也不要求实际上为他人谋取到了利益。

3.1 明知他人有请托事项而接受他人财物的，就应认定为允诺为他人谋取利益。

3.2 无论索取他人财物与收受他人财物，都必须有允诺为他人谋取利益的故意（该规定不同于受贿罪，受贿罪中索贿的情形不要求“为他人谋取利益”）。

该利益是合法还是非法，该利益是否已谋取到，均不影响本罪的成立。

4、数额较大。认定非国家工作人员受贿“数额较大”的起点为六万元，认定非国家工作人员“数额较大”的起点为一百万元。包括金钱、实物或者其他财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用、银行卡等。索取他人财物与收受他人财物，都要求数额较大（该规定不同于受贿罪，受贿罪的成立对数额原则上没有要求）。

注：修正后的非国家工作人员受贿罪，对于原来的基本罪状、加重罪状，即“数额较大”“数额巨大”，依旧援引以前的司法解释（《贪污贿赂解释》）。主要存在困境是，对于新增加的加重罪状、加重情节，即第二档的“其他严重情节”和第三档的“数额特别巨大”“其他特别严重情节”该如何认定？目前，尚需配套司法解释予以完善。

（二）约定受贿（第163条第2款）

违规收受回扣、手续费。其中“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。各级地方人大及其常委会制定的规章和发布的决定和命令都不属于国家规定。

要求“归个人所有”，如果收受回扣、手续费，归单位所有的，则不成立犯罪。

（三）注意规定（第163条第3款）

1、国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员以及其他国家工作人员利用职务上的便利索取、收受贿赂的，成立《刑法》第385条规定的受贿罪。国家机关、国有公司、企业、事业单位中并不从事公务的非国家工作人员，可以成立非国家工作人员受贿罪的主体。

2、非国家工作人员受贿罪与受贿罪并非对立关系。如果国家工作人员没有认识到自己国家工作人员身份，利用职务之便索贿或者收受贿赂，为他人谋取利益，数额较大的，则成立非国家工作人员受贿罪。

三、法条链接

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第十条 〔非国家工作人员受贿案（刑法第一百六十三条）〕公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，20160418）

第十一条第一款 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，20081120）

一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。