金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

自从几日前两高两部联合印发《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》，不少做民间借贷的当事人都会问几个相同的问题：一是《意见》有没有溯及力？二是何种民间借贷会被以非法经营罪追诉？三是借款人欠的钱怎么办，能不能追债？

对于一般的民间借贷法律关系中，别人欠钱不还当然是要催收，但是要通过合法手段进行催收，即使是合法的债权债务关系，也要注意避免不当催收行为本身涉嫌刑事犯罪。

但是很多当事人会说，合法的债权债务关系下，私力救济往往难以有效维护自身权益，催收也要不上来，此时民事诉讼通常会是绝大部分当事人会选择的索债方式。至于胜诉之后对方没有财产执行、或是隐匿财产，就属于另一个层面的问题了。

这里需要注意的是，催收的前提是借款行为本身的合法性。如果借款行为本身就可能涉嫌违法犯罪，那催收尤其是不当催收、违法催收、甚至是向法院提起民事诉讼的“变相催收”（一般理解为三角诈骗），高概率会成为刑事立案的导火线。

比如遇到借款人躲债时，出借人电话催收、上门催收无果的情况下，会选择向法院提起民事诉讼，很多法院在发现借款人可能涉嫌套路贷犯罪时，会直接将相关线索移交公安机关，由公安机关对套路贷犯罪立案侦查，不少地方为了便于查明类似犯罪行为，甚至会有职业放贷人名录。

此时，出借人本来是想通过诉讼实现债权，反而是因为自己的诉讼行为将自己送进了看守所，所以说合法的债权是催收的前提。

一、有一些做民间借贷的当事人会问我，到底哪些借款是合法的，哪些借款会涉嫌犯罪？

其实当事人都不是傻瓜，很多当事人对自己做的生意该如何定性，早就通过各种方式咨询过、也知道查询一些相关的法律法规。比如近期国家出台《意见》对高利贷入刑，社会上最关注的无非两个群体：一是律师；二是职业放贷人。但是很多当事人对行业虽有了解，又不够全面、或只是皮毛，难以精准把握合法、违法、犯罪的界限。

现阶段做民间借贷的，最大的刑事风险无非是两块：一是最新规定的高利贷可能涉嫌非法经营罪；二是民间借贷涉嫌套路贷相关犯罪,即借贷行为本身可能涉嫌诈骗罪，又由于违法催收可能涉嫌敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪，其他手段行为涉嫌侵犯公民个人信息罪，甚至是涉黑恶犯罪等。

二、民间借贷满足何种条件会涉嫌非法经营罪？

1.没有资质是前提。非法放贷是指以营利为目的，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序的放贷行为。

2.超过36％的年利率。注意：利率的收取以什么名义并不重要，核心是超出本金“额外”收取了多少费用（包括利息、介绍费、咨询费、上门费、逾期利息、违约金、砍头息等等）；

3.二年内向不特定对象出借资金10次以上。如果仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金不在此列，但如果变相将不特定人员先行特定化，再发放资金的，也视为社会不特定对象。

4.符合“情节严重”的认定标准：

（1）个人非法放货数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

（2）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

（3）个人非法放货对象累计在50人以上的，单位非法放货对象累计在150人以上的；

（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

虽未达到前述标准，但是达到前述数额、数量标准的80％，且二年内因实施非法放贷行为受到行政处罚二次以上的;或以超过72％的实际年利率实施非法放货行为10次以上的。

三、民间借贷何种情形下构成套路贷相关罪名？

民间借贷中包括砍头息、虚假银行流水、虚高债权债务、恶意制造违约等哪几个条件时，会涉嫌诈骗罪等罪名？司法实务中的认定存在偏差，也不乏错误理解诈骗罪犯罪构成要件。

之前笔者撰写过多篇实务文章予以说明，这里不再赘述，仅强调一点：套路贷相关司法解释规定的几个特征，无非是便于司法机关准确理解套路贷犯罪的形式，便于将案件事实归纳为诈骗罪构成要件的要素，但不能以司法解释的几个特征代替犯罪构成要件，尤其不能以符合其中某一、两个特征，就当然得出是套路贷，因而成立诈骗罪的逻辑。

诈骗罪的核心是骗，即借款人在借款过程中“不能预料”需要承担出借人要求的还款责任，心知肚明、约定清楚型的借贷双方，不应认定成立诈骗罪。但基于借贷关系引起的催收行为，则可能会成立敲诈勒索罪等“催收类”相关罪名。

四、《意见》是否有溯及力的问题

首先，《意见》第8条规定：本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

那上述《通知》又是怎么说的？

《通知》规定：对被告人的行为是否“违反国家规定”有争议的，要层报最高人民法院请示。

故结合《意见》和《通知》可以获悉，对于2019年10月21日之前的高利贷行为是否构成非法经营罪，要向最高人民法院请示。

如果向最高人民法院请示会怎么样？

最高人民法院曾在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（[2012]刑他字第136号）中指出：“此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”

所以，在上述的逻辑之下，如果向最高院请示，2019年10月21日之前的高利贷行为倾向于不认定为非法经营罪。

但是，但是，上述请示毕竟是最高院之前作出的，换句话说，最高院对于高利贷行为是否应定性为非法经营罪，在《意见》与《批复》中的态度明显是相左的，而最新的态度明显又是入罪的。

所以，即使现阶段不会以非法经营罪追究2019年10月21日之前的高利贷行为，也要规劝大家不要再做了！