作者：周军律师.

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出借银行卡给别人，出借期间通过挂失方式取走卡内资金，应该如何定性？

司法实践中，存在两种意见:

第一种意见认为，构成盗窃罪。

理由是：出借银行卡期间又向银行申请挂失并重新办理银行卡、重新设置密码，其行为虽然符合银行的相关规章制度，但这并不能否定该行为是一种秘密窃取行为，因为其挂失借用人持有的银行卡并将该银行卡内的资金转移至自己控制下，对于财物所有人来说是不可知晓的，且该行为在新的银行卡办理并重新设定密码后即已完成，符合盗窃罪的构成要件。

第二种意见认为，构成侵占罪。

理由是：出借银行卡期间又私自支取该笔存款，且在借用人发现后拒绝其还款请求，具有非法占有他人财产的主观故意。从客观方面来说，虽然出借人名下的银行卡一直由借用人本人持有，但该银行卡内的资金却随时处于出借人控制之下，出借人随时将该银行卡挂失从而占有卡内资金，出借人也确实实施了到银行办理挂失、补卡及支取资金的行为，上述行为无疑是将代为保管的他人财物占为己有，且拒不归还，应当认定构成侵占罪。

法院最终判决，出借人的行为构成侵占罪。

盗窃罪与侵占罪因同属侵犯财产型犯罪，均以非法占有为目的，在犯罪对象、犯罪主观方面存在一定的相似之处，故对诸如本案的非法占有他人财物类案件如何定性存在一定的分歧。

在此类案件中，为准确区分盗窃罪和侵占罪，应当重点分析考察以下几个方面:

(一)行为人占有财物的时间

盗窃罪的犯罪对象为他人控制的财物，对于自己已实际控制的他人财物一般不能成立盗窃罪，行为人在实施盗窃行为之前，尚未实际控制他人财物。

侵占罪的犯罪对象为行为人代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物，行为人在实施侵占行为之前，已经控制他人财物，其特征是将自己控制的财产不法“占为己有”。

(二)行为人非法占有财物的手段

侵占罪中，行为人非法占有他人财物时，该财物已在行为人的持有和控制之下，行为人采取抵赖等手段拒不交出或者拒不退还从而使持有变为“非法占为己有”。

而盗窃罪中，非法占有他人财物之前，该财物并不在行为人的实际控制之下，行为人必须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。

(三)行为人犯罪故意产生的时间

侵占罪作为不转移财物控制的犯罪，其犯罪故意可能产生于实际控制他人财物之后，而盗窃罪是转移财物控制权的犯罪，其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。

综上，侵占罪的客观方面表现为将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还的行为。借出银行卡后，不愿意继续出借遂将银行卡挂失并冻结卡内资金，实际系对存款人资金的持有，构成“代为保管”他人资金。存款人与行为人协商未成，行为人补办新卡并将所涉资金转入的，则实际具备“拒不退还”的要件，根据刑法第二百七十条的规定，应以侵占罪论处。

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