北京非法集资犯罪辩护律师：私募基金非法集资犯罪司法认定和反思

一、问题提出

私募基金募集方式公开化，必然构成非法吸收公众存款罪吗？

构罪解析：非法性、公开性、利诱性、社会性特征同时具备才可以以非法吸收公众存款罪定罪处罚，四要件缺一不可。

二、司法判例

A公司在中国基金业协会登记为私募投资基金管理人。B公司为一家供应链管理公司。A公司以B公司作为项目方先后成立了12个私募投资基金。该基金产品均进行了备案，也都用于正常的经营活动。后B公司经营出现问题，导致不能正常赎回。

检察院指控A公司与B公司的直接负责的主管人员涉嫌非法吸收公众存款罪。法院审理认为A公司与B公司事实上形成了以A公司为融资端，B公司为资产端的非法吸储整体，吸储活动具有非法性、公开性、利诱性、社会性。

三、案件解析

（一）非法性：否定涉案产品的私募基金性质。

基金管理人持牌经营，经营活动受法律保护。依法设立的基金经过备案，产品合法。这是私募基金发行和募集的合法前提。法院否定私募基金的合法性，在于募投管退中的募集环节突破了私募基金的非公开性，又存在变相保本付息的承诺，突破了私募基金的风险投资性质。

经释法说理，认定A公司在募集、选择投资者以及投资运作方面存在违法违规行为，背离了私募基金的本质特征，从而否定其私募基金性质。

（二）公开性：认定募集方式具有公开宣传性。

主要涉及采取了口口相传、业务员推荐等方式宣传，造成集资信息任意传播而放任。

（三）社会性：以不特定社会公众为募集对象。

私募本质是“私”，面向投资者也是特定对象，不能是任意的社会公众。私募基金在择选投资者时应当按照规定的程序和方式仅习惯，本案涉及的问题是突破“私”的限制，对募集对象没有择选。

（四）利诱性：变相地向投资人承诺保本付息。

这是本案的核心问题，是导致不能赎回时的核心，即承诺了保本付息。如果没有此种承诺，投资者在投资时理性选择，就有承担风险的心理预期，但管理人为完成募集而放任了风险。

四、案件思考

（一）对案发的思考

从形式上看，判决分析符合非法吸收公众存款罪的四要件有理有据，但对本案的处理，究其根本原因是择选客户群体发生问题，加之参与的投资者人数众多，难免会在无法赎回时发生群体事件，进而引发刑事立案。

进一步讲是生产经营出现了问题，导致无法赎回。再加上部分投资者是通过拼单等方式投资，投资回报的期望高，承受风险能力小，一旦发生无法赎回就面临刑事处罚问题。

其实，刑法是谦抑的，保护的是更高级别的法益，在民事、行政法律可以解决的层面，刑法不会介入。虽然非法吸收公众存款罪是破坏金融秩序犯罪，但其根本保护的是秩序背后的财产权益。这也是私募基金管理规定对募投管退都要规范的原因，通过规范管理人的行为，选择合格理性和有风险承受能力的投资者，保护其财产权益，也从而降低社会事件发生。

（二）严格审查定罪要件

一切犯罪均应当以刑法等法律规定处理，如果不符合犯罪构成的，不得以犯罪处理，这是罪刑法定原则的基本要求。

在本案中，法院虽然论证私募基金的非法性，这是实质审查。但是非法吸收公众存款罪不仅只有该要件，其中利诱性的认定是核心。私募文件都不会向投资者保本付息，本案是如何审查的呢？我想是根据证人证言、被害人供述等。判决显示“公司宣传产品时没有承诺保本保息，但告知投资人风险可控”，由此推定向客户承诺保本付息，突破了私募不保本的底线。

笔者认为，此种推定有值得商榷的地方。以集资参与人陈述、宣传的材料、微信记录以及给付回报的转账记录等证据认定更客观，否则仅以宣传材料中模糊性内容推定，说服力较弱。如此强调对该证据审查，原因在于一旦“利诱性”被否定，就可以出现全案无罪的结果。