非法出售发票罪情节严重的标准如何确定？

何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

非法出售发票罪，是指违反发票管理规定，非法出售除增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票以外的其他发票的行为。

根据《刑法》第二百零九条第四款、第二款的规定，非法出售发票罪有两个量刑档次：一是非法出售发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；二是情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

构成非法出售发票罪，需要达到一定的标准。根据最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十四条的规定：“非法出售增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）非法出售增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票一百份以上且票面金额累计在三十万元以上的；（二）票面金额累计在五十万元以上的；（三）非法获利数额在一万元以上的。”

但是，对于非法出售发票罪情节严重的标准，目前尚没有司法解释文件予以明确。那么，非法出售发票罪情节严重的标准应该如何确定呢？

案号：湖北省公安县人民法院刑事判决书（2015）鄂公安刑初字第00215号

一、基本案情

被告人罗某某、蒋某见出售发票有利可图，便于2009年至2010年间，借用罗某乙、王某某、候某某的身份证，以罗某乙、王某某、候某某的名义，在公安县甲镇注册了公安县A建材经营部、公安县B建材经营部、公安县C建材经营部，然后，在没有发生真实业务的情况下，从公安县国税局领取大量增值税普通发票及通用机打发票，将空白发票交给安徽省芜湖市人殷某某，再由殷某某非法出售到江苏省、浙江省一带的企业，并按开票金额的一定比例收取费用，从中非法牟利。

被告人罗某某、蒋某非法出售发票共计696份，开票金额共计78979812.43元。其中以公安县A建材经营部的名义非法出售发票411份，开票金额55828049.13元，以公安县B建材经营部的名义非法出售发票88份，开票金额7363705.60元，以公安县C建材经营部的名义非法出售发票197份，开票金额15788057.70元。被告人罗某某、蒋某从殷某某处共获得现金人民币9万余元。

2015年4月10日、4月13日，被告人蒋某、罗某某分别自动到公安县公安局投案。

二、公诉机关指控

被告人罗某某、蒋某违反国家发票管理法规，以牟利为目的，非法出售发票，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零九条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法出售发票罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。

三、辩护意见

被告人罗某某、蒋某对指控的事实全部供认。

被告人蒋某的辩护人辩称，

（一）被告人蒋某的行为应认定为虚开发票。

（1）虚开发票是指为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，本案事实是被告人罗某某和蒋某注册三家建材经营部，以三家建材经营部的名义在税务部门领取增值税普通发票及通用机打发票，然后将空白发票交给安徽省芜湖市人殷某某，由殷某某根据江苏和浙江一带的企业要求，在没有真实业务的情况下替相关企业开具发票，殷某某按照一定比例收取开票企业的手续费后，又按照一定比例分给被告人部分费用。

（2）出售发票顾名思义是转让发票所有权的行为，虚开不发生发票所有权的转移，不能因为虚开发票谋利就认定为出售发票，虚开发票不排除在实践中存在不谋利的情形。

（二）虚开发票罪是《刑法修正案（八）》新增加的罪名，《刑法修正案（八）》于2011年5月1日施行，而本案被告人的虚开发票行为发生在2011年以前，根据从旧兼从轻的刑法原则，应适用修正以前的刑法，宣告被告人无罪。

（三）如果认定被告人有罪，则应认定被告人出售的是空白发票，其定罪量刑只能按出售的发票份数696份确定，司法实践中对非法出售发票的追诉标准有规定，对构成情节严重的标准没有规定，追诉的起点为100份，对696份认定为情节严重，适用二年以上，七年以下的刑罚幅度，依据不足。

（四）被告人蒋某有以下量刑情节可以依法从轻或减轻处罚，被告人蒋某属自首，案发后退清了全部赃款。

四、裁判结果

本院认为：被告人罗某某、蒋某为了获取非法利益，违反国家发票管理规定，在企业没有经营的情况下，将增值税普通发票非法出售给其他企业，其行为已构成非法出售发票罪。考虑到发票的份额超出立案追诉标准的数倍，发票的金额超过立案追诉标准的数百倍之多，宜以情节严重追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人罗某某、蒋某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；案发后退清了全部赃款，可以从轻处罚。被告人罗某某、蒋某将空白发票提供给他人，并按开票金额获取费用，其行为符合非法出售发票罪的特征，对被告人蒋某的辩护人辩称被告人蒋某的行为不构成非法出售发票罪的辩护意见，本院不予采信。经公安县社矫机构调查，被告人罗某某、蒋某符合缓刑适用条件，可以对其适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：

被告人罗某某犯非法出售发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。

被告人蒋某犯非法出售发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。

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