编辑|懂法的小四
文章由【头条首发】
【案情简介】“为为网”是由上海易饰嘉公司创办于2007年5月，定位是家居行业的“网络媒体＋电子商务平台”，易饰嘉公司于2010年取得“为为网”注册商标专用权，随后开发以注册商标为App名称的应用程序。
2014年，申请在苹果公司的应用商店上架，但苹果公司却以同款App应用程序已经存在为由予以拒绝。
同年6月，易饰嘉公司多次向苹果公司提出异议，要求苹果公司下架、删除同款App应用程序，同时，允许自己开发的“为为网”App应用程序在“App Store”上架，但是苹果公司都以同样的理由予以拒绝或者不予答复。
调查结果显示，在应用商店上架的App是由上海沃商公司开发并上传的，并且沃商公司上架的App应用程序的经营范围与易饰嘉无异；沃商公司除了在苹果公司的应用商店上架与易饰嘉公司同款的App应用程序以外，同时还上架了许多涉嫌侵犯他人商标权的App应用程序，比如：“资生堂”、“度假网”这些使用他人注册商标的行为都是未经权利人允许的。
虽然沃商公司在应用商店上架的应用程序都是“李鬼”App（特指故意冒充他人的商标，混淆视听的行为），尽管这些应用程序未实际盈利，但是否构成商标侵权应进一步分析。 易饰嘉公司在将近一年的时间里，要求苹果公司“上架”、“删除”、“审核”都没有得到满意的答复后，采取诉讼手段，将沃商公司及苹果公司诉至法院，索赔1亿元人民币。
【以案释法】1.如何定性App应用程序上传者的行为？
中华人民共和国侵权责任法是为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，而制定的法律。由十一届全国人大常委会第十二次会议审议于2009年12月26日通过，自2010年7月1日起实施。
涉案软件是由沃商公司设计开发，并将其上传到应用商店，并且这款App的名称使用的是他人已经取得的商标。
虽然这款App 并没有发挥其应有的作用，是一款死软件，但是沃商公司的上传行为导致易饰嘉公司不能上传自己的同名App，这就已经对其造成了商业利益的损失。沃商公司在其上传的App软件上使用他人已经注册的商标，并未经过权利人的授权，其次沃商公司将其上架到具有商贸交易性质的应用商店属于在商业交易活动中使用他人商标，同时这一做法起到了区分、识别服务的作用，所以其行为构成了商标侵权上的使用，对权利人的专有权造成损害。
易饰嘉公司最先开始使用“为为网”作为自己的商标，其使用“为为网”作为自己在电商领域的商标长达八年之久，已经获得了较高的知名度，这就使得相关公众看到“为为网”想到的只会是易饰嘉公司，而不会是其他的企业。
所以说，“为为网”本身已经起到了区分服务来源于不同生产者的功能。
沃商公司将其上传到应用商店（互联网领域的软件下载平台），具有商品交易、盈利的目的，判断其构成侵权与否，并不要求真正获取到利润。“为为网”在现实生活中不常用，几乎不用，属于臆造商标，因而具有较强的显著性，沃商公司的行为，已经使一般公众发生混淆，构成商标侵权。
再者，沃商公司将上传的“为为网”App 所提供的服务范围，界定在与易饰嘉公司一样的经营模式，开设“为为抢购”“为为旅游”等频道，涵盖食品，手机数码，美妆护肤，服饰鞋靴等门类35。
这是沃商公司以前从未涉及的领域，其商业模式、经营范围与App名称，都选择了与易世嘉公司相同的领域、相同的名称，这一点清楚的表明了被告的侵权意图。综上所述，沃商公司上架他人注册商标作为自己App名称的行为侵犯了注册商标专用权，即：符合商标法上的使用，和造成混淆这些方面的要求，构成侵权。
在此案中，沃商公司的做法属于使用与注册商标相同的商标，同时其所提供的范围与“为为网”核准注册的范围无异，因此，可判定其存在侵权行为，应当承担相应的责任。除涉案商标以外，沃商公司还上架了其他注册商标，这种抢占行为引发了恶劣的后果，使真正的权利人无法行使自己的权利。
而事实上，沃商公司的做法已经使得一般公众对于其提供的App产生了错误的认识，与注册商标产生了混淆，所以沃商公司的做法必然侵权。
2.应用商店是否适用避风港规则？
新修订的商标法没有关于“通知＋删除”规则的规定，但是发生在互联网领域的商标侵权案件又需要我们判定网络服务管理者的行为是否合法，能否适用免责条款，《信息网络传播权保护条例》对网络主体侵权与否以及责任的承担作出了具体规定。
在“为为网”商标侵权案件中，苹果公司能否适用“避风港规则”，这要看苹果公司的应用管理商店是否尽到了合理的注意义务，是否遵守了“通知＋删除”的规则，以及易饰嘉公司的“通知”是否符合避风港的要求。
通过以上分析，可知易饰嘉公司的通知函涵盖了权利人的具体信息、提供了具体侵权App的名称并且提供了沃商公司构成侵权的初步证据，因而其通知符合避风港的要求。
而苹果公司的应用商店明显不能适用避风港免责条件，虽然其应用商店并未改变服务对象提供的App名称，也提供了网络服务商的详细信息，但是苹果公司的应用商店对于从中下载的App收取一定的费用属于直接获取经济利益，其次其系统具有封闭性，要上架相关的App程序要经过层层审核手续，并且主导权控制在应用商店手中，再者接到通知后其并未删除相关App，根据应用商店以上几点做法“通知+删除”规则就没有适用的余地。
因而，在此案中，苹果应用商店不能使用免责条款的规定，其做法已经构成了侵权，所以应当承担连带责任。
律师看法：笔者认为App属于服务，首先，App提供的只是一种软件服务，它的主要功能就是使用户借助该程序享受便捷的服务，同时程序开发者的目的也是以该程序为中介使自己的产品更好的服务消费者;
其次，App应用程序在本质上与线下服务无异，只是在表现形式上一个是虚拟的服务产品，一个是实实在在的体验。因而应当将其归入服务的类别。
应用商店管理者是否“知道”的判断标准是通过客观行为表现出来的，具体表现为通知人发出通知以后不积极履行其负担的义务，苹果公司的外部侵权行为就表现在对被指控的侵权App既不审查上架者是否有权使用，也不调查其合法的所有人，而是放任侵权结果的发生使损害后果扩大，苹果公司的这种消极的不审查的做法属于帮助侵权。
我国知识产权应当加大对网络商此种帮助行为的惩罚力度，只有保证网络服务商这个源头干净了，才能确保知识传播的零侵权。
