肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，其中不少案件取得无罪、轻罪、改判等效果）

一、职务犯罪案件能否做无罪辩护？

对于职务犯罪案件，我们辩护律师首先要考虑的是以被告人利益最大化为原则来权衡做无罪辩护还是轻罪辩护、量刑辩护。在法律上不构成犯罪或者指控罪名事实不清、证据严重不足的情况下，尽可能地进行无罪辩护。当然无罪辩护除了案件的事实、证据与法律外，还需要与当事人沟通好，尽量达成一致意见，因为刑事辩护直接涉及到当事人自身的处分权和利益。

另外，无罪辩护可与程序辩护相结合，对于程序上严重违法（含取证严重违法）的案件，如果在实体上或证据上影响罪名成立与量刑轻重，这些情形原则上都应当做无罪辩护。对于职务犯罪案件如何做无罪辩护？有何策略？肖律师根据自己的办案经验及全国视野，总结如下：

（一）既可以对全案进行无罪辩护，也可以在多罪名案件中选择其中一罪进行无罪辩护，还可以在单罪中对指控的部分犯罪事实或者对同一罪名的多个指控事实进行无罪辩护。

在受贿案件中，被告人是否收受财物，收受财物后是否为其谋取利益，有没有违背职责的行为（是否利用职务之便利），是否存在权钱交易等等，是职务犯罪案件的常见辩点。

具体而言：

1.行为人不具有国家工作人员身份，不符合犯罪构成主体要件

以受贿罪案件为例，受贿罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。根据《刑法》第九十三条规定，国家工作人员大致包括四类：国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员。行为人只有具有刑法规定的国家工作人员身份，才有可能成为受贿罪的犯罪主体，否则受贿罪指控将不能成立。

在王某、柳某非国家工作人员受贿案中（陕西省宝鸡市中级人民法院(2017)陕03刑终251号判决书），法院判决认为，本案王某不应以“国家工作人员”进行认定，而应以非国家工作人员受贿罪论处。

2.行为人没有索取或收受贿赂

在谷某军被控受贿二审改判无罪案（辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02刑终256号判决书）中，法院裁判理由认为，虽然医药代表陈述邀请谷某军讲课可以维持制药公司的产品销量，但谷某军的授课行为主要基于其系内分泌疾病治疗领域的专家、学者，其在洽谈以及讲课的过程中没有承诺、实施或实现药企提出的请托事项，讲课内容主要为内分泌疾病的理论知识，讲课对象也并非完全针对本院医生，不能直接提升或者保持特定药品的销量，讲课的性质应为学术交流活动，不能体现受贿罪权钱交易的本质特征。同时，谷某军讲课收取的费用没有明显超过市场的正常价格，没有违背等价交换原则，整个授课过程凝结了本人的智力成果，不属于以象征性的交易来掩盖背后权钱交易的行为，没有与其职务行为进行交换，故谷某军的有偿讲课行为虽违反医院内部规定，但不属于利用职务便利为药企谋取利益，不构成受贿罪。

3.行为人虽收受他人财物，但并未为其谋取利益

相关无罪案例：代某被控受贿二审改判无罪案——四川省乐山市中级人民法院（2018）川11刑终70号判决书。

4.相关利益的取得与行为人职务之便无关

相关无罪案例：延某被控受贿二审改判无罪案——陕西省延安市中级人民法院（2016）陕06刑终151号判决书。

（二）对事实不清、证据不足案件的无罪辩护

根据《刑事诉讼法》的证据裁判规则，认定被告人有罪，必须要达到案件事实清楚，证据确实、充分的程度。相反，如果综合全案证据，证据不确实、不充分，不能排除合理怀疑的，法院应当作出指控事实不清、证据不足的无罪判决。

据以定案的事实没有证据证明，或者在案证据之间相互矛盾，无法排除合理怀疑，无法定案的，或者根据存疑有利于被告的原则去处理。通过这种无罪辩护，有时候会打掉部分指控事实或部分罪名。在职务犯罪无罪案例当中，占比约为三分之一。

（三）律师做无罪辩护，当事人、被告人可以有策略性地选择认罪；或者在被告人认罪的案件中，律师还可以选择进行无罪辩护。

被告人没有看到过全案的证据材料，也欠缺法律专业知识，所以律师为了被告人利益最大化，有权依法行使独立辩护权做无罪辩护。根据两高三部关于《认罪认罚从宽制度的指导意见》第三条“坚持证据裁判原则。办理认罪认罚案件，……坚持法定证明标准，……防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。”

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第二百三十一条第二款规定：对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。

因此，有些案件即使我们辩护律师认为无罪或是具备了无罪辩护的条件，但并不能肯定法院最终就一定判决被告人无罪，这时则有必要兼顾“被告人的认罪悔罪态度”以争取法院从轻判处。

这就是“骑墙式辩护”，律师选择无罪辩护只是一个策略，此时被告人本人可以选择认罪认罚，被告人以认罪悔罪的态度来争取轻判，同样是一个策略。两者相互结合，相得益彰。

二、职务犯罪案件的轻罪辩护、量刑辩护

（一）对犯罪事实清楚、证据比较充分的职务犯罪案件，辩护律师只能选择轻罪或罪轻辩护策略，这样既切合实际又有利于充分展开量刑辩护，将有利于依法维护被告人的合法利益。

在肖律师办理的J某某涉嫌挪用公款罪二审案件中，我们认为法院既要对被告人所在公司的主体资格作形式审查（工商注册登记），还要对公司的注册资金来源、使用资金来源做实质审查。如果进行实质审查的话，此案的罪名应当是挪用资金罪，而非挪用公款罪。这就是轻罪辩护。

（二）共同犯罪中的主、从犯辩护

在共同犯罪的案件中，对被告人所起的作用及地位进行量化，勾画出“作用图”，证明其在共同犯罪中处于次要地位、从属地位等，法律规定应当判处10年以上甚至无期徒刑以上的重罪案件，通过我们的有效量化对比，争取使其降档减轻处罚。

（三）重视职务犯罪的量刑情节辩护

量刑情节包括法定量刑情节与酌定量刑情节。

法定情节包括：自首、立功、从犯、坦白、犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂。

酌定情节包括：情节轻微可以免除刑事处罚，认罪认罚，悔罪表现，初犯、偶犯，犯罪情节轻、主观恶性小、社会危害性小，退赃，案件的起因，犯罪动机目的，造成的危害后果，平时表现突出、贡献大等等。

从那些重大的职务犯罪被告人一审判死刑立即执行，二审改判保命的案件里，律师往往通过法定量刑情节与酌定量刑情节辩护相结合，使得被告人得以“刀下留人”。

三、提供有利类似判例作为辩护参考案例

通过中国裁判文书网、人民法院案例库查找的类似有利案例作为辩护参考。另外，还可以从常识、常理、常情方面为职务犯罪案件提供辩护，以深化辩护效果。

四、总结与启示

职务犯罪案件辩护并非毫无作为，从某地的数据来看，职务犯罪二审上诉改判的概率反而大于普通的刑事案件。

另外，司法实践规律表明，职务犯罪案件辩护不仅讲究经验和专业，还要讲究智慧，最好的辩护是法理情相结合，做到刑辩有度、有利、有理、有节制。职务犯罪案件尤其要讲究策略，知道“取舍”，懂得“攻防与进退”。

（本文参考了周泰研究院、张明亮律师的部分文章内容，在此致谢！）