民间借贷中放贷人必须要知道的法律风险点

作者：张毅，职务犯罪、经济犯罪辩护律师，广强律师事务所高级合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任。

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以前放贷可谓粗暴，基本不管人数、金额、次数、利率，放出去就行了，行政、司法基本没有特别的规制，特别是2015年9月1日实施《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以后，对民间借贷的司法保护，加上P2P、小额贷款公司的推波助澜，民间借贷高烧不退，乱象越来越多，所以引起了司法关注，民间借贷的司法规制越收越紧，今天笔者就简单梳理一下2020年放贷人要懂的法律知识，不然分分钟可能就踩雷了。

2015年后，主要有以下文件规制民间借贷行为：

2018年8月1日《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号），2019年2月28日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕11号），关于民间借贷与“套路贷”诈骗的区分；

2019年7月23日《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，规制非法放贷行为；

2019年11月8日的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），关于变相利息、高利转贷、职业放贷人的规制；

2020年8月20日《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》，规制资金来源、利率。

结合上述规范性文件，笔者解析如下：

一、家里的闲钱可以拿去放贷，一般的民间借贷不违法（行政法律、刑法）

自然人要放贷必须是自有资金，不能是其他资金，企业等法人、非法人组织可以有其他形式。

根据2020年8月20日修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，自然人放贷的资金来源不能有以下情形：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。

具有以上情形的，借贷合同会被认定无效。

二、超过法定利率的利息会被认定违法，后果是不被法院支持，超过的部分可以被要求返还

根据2020年8月20日《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》，新修订后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条　出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

修改后有几点：（1）取消了“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，也就是超过法定利率就违法，就属于高利贷；（2）以2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85%的4倍计算为例，民间借贷利率的司法保护上限为15.4%；（3）这个利率是浮动的，每年可能不一样，根据定期发布的利率来计算四倍；（4）是以合同成立时的一年期贷款市场报价利率四倍来认定，所以可以追溯以前签订的合同；（5）因此超过上述法定利率的，超过的部分不能要求借款人支付，借款人已经支付的可以被要求还回去。

三、不要超过次数被认定为职业放贷人

关于职业放贷人，2019年11月8日的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第53条做了明确规定，即：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

最高人民法院是授权地方高级法院和部分中级人民法院自行制定职业放贷人的认定标准和法律后果，目前正式出台文件的是浙江省和江苏省。

（一）2018年11月16日浙江省高级人民法院，浙江省人民检察院，浙江省公安厅，浙江省司法厅，国家税务总局浙江省税务局，浙江省地方金融监督管理局《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪 强化民间借贷协同治理的会议纪要》（浙高法[2018]192号），规定纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：

1. 以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级人民法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；

2. 在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级人民法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；

3. 在同一年度内，同一或关联原告在同一中级人民法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；

4. 符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：

（1）借条为统一格式的；

（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；

（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；

（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；

（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

后果是合同无效，，法院每季度向公安、检察机关等协同治理单位通报情况。职业放贷人名录中有公职人员的，应当抄送当地纪检监察部门和当事人所在单位。而且根据2019年6月20日浙江省高级人民法院、国家税务总局浙江省税务局的《关于对职业放贷人征收税费的会议纪要》的规定，被认定是职业放贷人的，会被法院通知税务局对于获得的利息进行收税。

（二）2019年5月17日《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，其中提出“同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。”如果被认定是职业放贷人，后果有二：一是可以要求借款人返还本金，但利息只能按一年期贷款市场报价利率计算，不能按四倍计算；二是会被审查是否涉嫌“套路贷”、虚假诉讼、非法经营等违法犯罪。

上面只是两个省份的文件，随着《全国法院民商事审判工作会议纪要》的出台，其他省份基本都会制定相应的规定，限于文章篇幅，不再赘述。

四、避免被认定为非法金融业务活动而受到行政处罚

根据2001年4月26日《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》（银办函[2001]283号）中提出“二、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的非法发放贷款行为是指：未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。非法发放贷款的行为主体可以是单位亦可以是个人，其行为特点是未经有权部门批准、没有合法的经营金融业务资格，经常性地向不特定的单位或个人出借资金，出借款项一般笔数多、累计金额大，多个借贷行为累计持续时间较长，客观上已形成的一种非法金融业务活动。”

因此，如果以“以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为”，则可能会受到行政机关的处罚。这里的情形和职业放贷人类似，但是职业放贷人是法院制定的后果，法院规制之后行政机关同样可以进行行政处罚。

五、高利贷超过一定的次数和金额等可能涉嫌非法经营罪

根据2019年7月23日《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，有以下条件会被追究非法经营罪：

“非法职业放贷”+“高利贷”+情节严重（非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量、死亡等）=非法经营罪

如果用《非法放贷意见》中的内容来表述就是下面的重点：

2019年10月21日之后，有没有私自在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，实际年利率超过36%，情节严重的情形。

对上面的公式拆分就是：

1、非法职业放贷=非法放贷+职业放贷

这是根据《非法放贷意见》第一条得出的结论。

“非法放贷”是指以营利为目的，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序的放贷行为。

“职业放贷”是指“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，具体就是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

2、高利贷=实际年利率超过36%

这是根据《非法放贷意见》第二条第一款得出的结论。

3、情节严重=非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量、死亡等四种情形

这是根据《非法放贷意见》第二条第一款得出的结论，具体有下面四项：

（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

要重点说一下，上面的三项必须同时满足，缺少一个都不构成非法经营罪，所以简单判断标准就是：一是有没有经过批准，二是两年内有没有超过10次（包含10次），三是利率有没有超过36%，四是有没有达到非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量、死亡等四种情形。如果四个没有同时达到，即缺少一个要件，就不构成非法经营罪。这也是未来律师对这种案件辩护的重点。

综合来说，现在放贷必须严守利率的红线，超过红线之外存在五种情形：

1、超过的利率无效，不被支持；

2、非自有资金的，合同无效，只能按一年期贷款市场报价利率计算资金占用费；

3、超过次数或者金额的会被认定为职业放贷人；

4、超过次数、人数的可能被认定为非法金融业务活动，行政处罚；

5、超过次数、人数、利率的可能被认定为非法经营罪，坐牢。

遇到上述情况不清楚的，尽早咨询专业律师吧。

作者：张毅  律师

编辑：君博  助理

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