行政机关与被征收人签订的协商拆迁协议、协商搬迁协议如果违反了《中华人民共和国土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》的强制性规定，尤其剥夺了被征收人依法应获得的房屋评估补偿权利，或者不具有民事合同的合约性，法院依法应确认该行政协议无效。

1.行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议虽然改变了传统行政行为的单方性、强制性、命令性等方式，行政机关通过与行政相对人协商的方式实现行政管理的目标，但本质上仍然属于行政行为的范畴。因此，行政协议既是行政机关履行职责的行为，需要依法行政，具有公法上的特点，同时又要和行政相对人平等协商，诚信履行，具有私法上的特征。

2.行政机关选择以缔结行政协议的方式替代单方的行政行为时，合意就是行政协议成立的基础和前提条件。正因为如此，法律将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，其目的在于通过司法审查来规制行政机关的这种行为，一方面防止行政机关以此规避依法行政的基本要求，另一方面避免行政机关在缔约过程中利用职权强迫缔约或者恶意履约，损害公民、法人或者其他组织的合法权益。故对行政协议的审查应当从合法性和合约性两个方面进行，在合法性方面优先适用行政法律规范，在行政法律规范欠缺的情况下，可以适用不违反行政法律规范的《民法总则》《合同法》等民事法律规范。

3.行政协议属于行政行为的一种，故行政机关应当对行政协议的合法性承担举证责任，应当举证证明被诉协议认定的主要事实清楚，证据确凿。

4.行政机关征收房屋没有按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）的规定办理相应的审批手续，但通过协商补偿的方式进行征收，一方面有利于提高城市建设和土地功能调整的效率，另一方面也实现了对房屋所有权人合理充分的补偿，因而具有现实的合理性。但是，行政机关在采用协商方式实施征收时，仍应当参照适用《中华人民共和国土地管理法》《征补条例》的基本规定。法院作出这一判断主要是考虑到，房屋征收涉及行政相对人的财产权益，不能仅仅强调欠缺审批手续的现实合理性，就无视相关法律规范的基本要求，从而使这种征收活动完全游离于现行法律规范之外。

5.行政机关既然在房屋征收中明确了评估报告为补偿协议的依据，那么评估程序就应当遵守《征补条例》的规定。如果评估机构直接由行政机关确定，那么就剥夺了被征收人协商选定评估机构的法定权利。如果该评估机构的评估依据是行政机关的会议纪要等资料，那么就违反了评估机构应独立、客观、公正、依法评估的原则。评估机构无注册房地产估价师的签章，经办人也未取得注册房地产估价师证书，不符合评估报告的法定要求。评估报告未依法送达被征收人，客观上剥夺了被征收人对评估结果申请复核、鉴定的法定权利。

6.被诉行政协议金额的确定缺乏有效的法律依据，且存在先签字后填写补偿面积、补偿金额的情形，该协议缺乏意思表示一致的有效要件，属于重大且明显违法的行政行为，依法应确认无效。

江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06行终806号《行政判决书》（葛汉义与南通市崇川区观音山街道办事处二审案）

一审法院江苏省南通市港闸区人民法院认定：南通市崇川区观音山街道办事处（以下简称观音山街办）系通富路东、洪江路南、太平路西、世纪大道北地块项目的房屋征收工作的组织实施单位,观音山街办与南通璟成房屋征收服务有限公司（以下简称璟成公司）签订《协议书》，约定由璟成公司代理观音山街办与上述项目范围内被征收人补偿协议的签订，补偿协议须附有合法有效的评估报告和有效的房屋产权证明文件。案涉非居房屋位于该项目范围内。

2012年8月，经南通同创勘测工程有限公司测绘，葛汉义有非居房屋21处，面积为2694.37平方米，棚披2处，面积为16.72平方米。

2013年7月，崇川区聘请专业测绘机构对辖区范围内集体土地上未测绘的所有房屋进行统一测绘并固化。观音山街办决定对统一测绘并固化后未经审批而新增的房屋不予补偿；对此前已经形成但未经审批的非居建筑，楼（平）房给予370元/平方米，棚披给予100元/平方米，楼房再增加180元/平方米的补偿等。

2016年5月，观音山街办委托璟成公司与葛汉义就民居和案涉非居房的补偿安置事项进行商谈。同年5月16日，葛汉义在民居的补偿安置协议书上签字，并将民居和案涉非居房一并交付璟成公司拆除。

2017年9月25日，中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证公司）作出《评估说明》（以下简称《2017年评估说明》），载明葛汉义户非居房面积2694.37平方米,棚披16.72平方米,评估金额合计3322154.6元。其中，房屋补偿2694.37*370=996916.9元，棚披补偿16.72*100=1672元，楼房增补57.56*180=10360.8元，檐高增补959.83*100*（1+9%）=104621.47元，附属设施、设备补偿1528583.43元，一次性差额增补680000元。

2017年12月12日，璟成公司与葛汉义签订2017版0002173号《房屋搬迁补偿安置协议》（以下简称被诉协议），具体内容为：搬迁补偿人为南通市崇川区观音山街道学堂桥社区经济合作社（以下简称学堂桥合作社），被搬迁人为葛汉义，葛汉义户合计补偿3322154.6元，其中，房屋补偿2694.37*370=996916.9元，棚披补偿16.72*100=1672元，楼房增补57.56*180=10360.8元，檐高增补959.83*100*（1+9%）=104621.47元，附属设施、设备补偿1528583.43元，一次性差额增补680000元。该协议上有学堂桥合作社、璟成公司公章和相应经办人、葛汉义的签字。12月28日，葛汉义领取了金额为3326842.1元（含推进费4687.5元）的《南通农村商业银行（整存整取）储蓄存单》。

葛汉义夫妇育有一子袁明鑫，娶媳付琦。葛汉义曾于2018年4月12日提起行政诉讼，请求一审法院判决撤销其与观音山街办签订的房屋搬迁补偿安置协议。观音山街办在诉讼中提供了本案被诉协议及《2017年评估说明》。一审法院认为葛汉义的起诉事项涉及“房屋搬迁补偿安置协议”及“非居房屋搬迁补偿安置协议”两个不同且独立的行政行为，违反了“一案一诉”原则，裁定驳回葛汉义的起诉。2018年5月4日，葛汉义提起本案诉讼，认为观音山街办骗取其在空白协议上签字后未按当初承诺支付4490170.95元的非居房补偿，并提供了2016年10月14日用手机拍摄的四份“评估说明”（以下简称《2016年评估说明》）复印件，请求一审法院撤销观音山街办与葛汉义签订的2017版0002173号《房屋搬迁补偿安置协议》。

二审法院江苏省南通市中级人民法院认定：对一审法院认定的除葛汉义将案涉非居房交璟成公司拆除的时间以及被诉协议的签署时间外的案件事实予以确认。

2014年10月30日，观音山街办明确对辖区内生产型非居房的搬迁补偿适用“370+X”政策，“370”是指楼（平）房给予370元/平方米、钢架（简易房屋）给予200元/平方米、棚披给予100元/平方米的补偿，“X”是指房屋以外的部分，包括特殊房屋补偿和设备设施补偿两项，超出“370+X”的部分由快速决策或者城建指挥部讨论后补偿，所有需要补偿的设施均须经观音山街办核实确认，再由评估公司出具书面报告，作为洽谈补偿的依据。在案涉非居房的搬迁补偿中，中证公司根据观音山街办对非居房核定的补偿额出具评估说明，评估说明只提供给观音山街办作为洽谈的依据，不送达非居房所有人。

葛汉义的非居房占用土地为集体性质。2016年10月，璟成公司、学堂桥合作社受观音山街办委托，与葛汉义就非居房的搬迁补偿事宜进行商谈并达成一致意见，葛汉义在被诉协议上签字，被诉协议为格式文本，具体的补偿内容部分均为空白。此后葛汉义户将非居房交璟成公司拆除。

2017年12月12日，璟成公司、学堂桥合作社将《2017年评估说明》中的补偿项目、补偿金额补充填入被诉协议中并签字盖章。

二审期间，本院向中证公司的工作人员朱冬进行调查时，朱冬确认，案涉通富路东、洪江路南、太平路西、世纪大道北地块项目所有非居房的评估说明均由其经办。所有评估说明均无注册房地产估价师的签章，朱冬也未取得注册房地产估价师证书。葛汉义在一审时提交的被拆迁人为付琦户、葛汉义户，日期为2016年8月16日、2016年9月3日，补偿总额合计4490170.95元的四份《2016年评估说明》，系中证公司向璟成公司出具。后中证公司收回上述四份《2016年评估说明》，并于2017年9月25日重新出具了补偿总额为3322154.6元的《2017年评估说明》。

二审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议而提起行政诉讼，人民法院应当受理。行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议虽然改变了传统行政行为的单方性、强制性、命令性等方式，行政机关通过与行政相对人协商的方式实现行政管理的目标，但本质上仍然属于行政行为的范畴。因此，行政协议既是行政机关履行职责的行为，需要依法行政，具有公法上的特点，同时又要和行政相对人平等协商，诚信履行，具有私法上的特征。行政机关选择以缔结行政协议的方式替代单方的行政行为时，合意就是行政协议成立的基础和前提条件。正因为如此，法律将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，其目的在于通过司法审查来规制行政机关的这种行为，一方面防止行政机关以此规避依法行政的基本要求，另一方面避免行政机关在缔约过程中利用职权强迫缔约或者恶意履约，损害公民、法人或者其他组织的合法权益。故对行政协议的审查应当从合法性和合约性两个方面进行，在合法性方面优先适用行政法律规范，在行政法律规范欠缺的情况下，可以适用不违反行政法律规范的《民法总则》《合同法》等民事法律规范。

本案中，葛汉义户被拆除的房屋包括居住用房和非居用房，葛汉义对居住用房的补偿没有异议。葛汉义认为，中证公司前后作出补偿金额相差100余万元的评估说明，被诉协议认定非居用房的面积有误，请求撤销被诉协议。因此，葛汉义的这一理由能否成立是本案审理的关键。

基于以下三个方面的分析，本院认定被诉协议不仅缺乏基本的事实依据，而且违反了协商一致的基本原则和要求，不具有合法性。

首先，《2017年评估说明》不能作为被诉协议的依据。

随着城市建设和土地功能的调整，行政协议大量出现在土地、房屋征收等领域，因为行政机关要取得行政相对人的土地、房屋权利，就必须与行政相对人进行协商并取得一致意见。本院注意到观音山街办对案涉地块进行的房屋征收尚没有按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）的规定办理相应的审批手续，但通过协商补偿的方式进行征收，一方面有利于提高城市建设和土地功能调整的效率，另一方面也实现了对房屋所有权人合理充分的补偿，因而具有现实的合理性。但是，行政机关在采用协商方式实施征收时，仍应当参照适用《中华人民共和国土地管理法》《征补条例》的基本规定。本院作出这一判断主要是考虑到，房屋征收涉及行政相对人的财产权益，不能仅仅强调欠缺审批手续的现实合理性，就无视相关法律规范的基本要求，从而使这种征收活动完全游离于现行法律规范之外。

根据《征补条例》第十九条、第二十条规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定，协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定；被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定，房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。

观音山街办既然在本次征收中明确了评估报告为补偿协议的依据，那么，评估程序就应当遵守《征补条例》的上述基本规定。本案中，中证公司虽具有相应资质，但中证公司直接由观音山街办确定，剥夺了被搬迁人协商选定评估机构的权利。中证公司的评估依据是“经工作组、服务外包单位与该户协商补偿”“根据2017年8月26日区城建、公检巡回决策组会议纪要，该户一次性差额增补680000元”等资料，违反了评估机构应独立、客观、公正、依法评估的原则。《2017年评估说明》无注册房地产估价师的签章，经办人朱冬也未取得注册房地产估价师证书，不符合评估报告的法定要求。《2017年评估说明》仅出具给璟成公司，未依法送达葛汉义，客观上剥夺了葛汉义对评估结果申请复核、鉴定的权利。更何况，根据本院对朱冬的调查可以认定，中证公司对葛汉义户先后得出不同的评估结论，相较于四份《2016年评估说明》，《2017年评估说明》中的补偿面积、金额明显减少。因此，应当认定《2017年评估说明》严重违反《征补条例》的规定，依法不能作为被诉协议的依据。

其次，被诉协议面积的认定缺乏事实根据。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。行政协议属于行政行为的一种，故行政机关应当对行政协议的合法性承担举证责任，应当举证证明被诉协议认定的主要事实清楚，证据确凿。

本案中，观音山街办基于辖区内未经审批建设行为的普遍性、法定查处程序的复杂性以及项目建设的顺利推进等多种因素考虑，没有依法启动法定查处程序，而是在案涉地块未被依法征收的情况下，对非居房采取“370+X”补偿奖励政策，通过与非居房所有人协商一致的方式，实现对未经审批建筑物的有效管理。这种做法一方面能够实现对未经审批建筑物进行治理的目的，另一方面也保障了行政相对人客观存在的合法财产权益。“370+X”补偿政策可以作为被诉协议的依据。根据“370+X”补偿政策，补偿面积以2013年7月的测绘图为准，对被搬迁人于2013年7月之后未经审批新建的建筑物不予补偿。被诉协议依据的是南通同创勘测工程有限公司于2012年8月制作的测绘图，该测绘时间早于观音山街办规定的应享受补偿的建筑物形成时间近一年。葛汉义提出，四份《2016年评估说明》载明其共有非居房4581.66平方米，被诉协议仅补偿2694.37平方米，导致应补偿利益受损。对此，观音山街办应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，证明其认定被诉协议面积的证据确凿充分，但其未能举证证明不予补偿的房屋系葛汉义于2013年7月后建设，或者葛汉义户自2012年8月至2013年7月期间未新增非居房面积。因此，被诉协议面积的认定缺乏事实根据。

再次，被诉协议内容不能体现协商一致。

被诉协议应当是观音山街办与葛汉义就非居房补偿经协商一致后达成的内容，因此，协商一致是行政协议合法有效的前提及基础，也是订立行政协议时应当遵守的一项基本原则。

《征补条例》第二十五条规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。该条规定表明，行政机关在与被征收人签订补偿协议时，作为被征收人核心利益的补偿内容必须在协议中予以确认，如果被征收人选择货币补偿的，应当在协议中明确补偿项目的补偿明细以及补偿的总金额。本案中，观音山街办在2016年10月与葛汉义签订被诉协议时，未将商定的补偿项目、金额写入协议中，而是直接要求葛汉义在空白协议上签字认可，违反了《征补条例》第二十五条规定中有关行政协议内容应当具体明确的要求。被诉协议的签订使葛汉义的补偿利益处于一种悬而未定的状态，违反协商一致的基本原则。故应当认定被诉协议内容未经双方协商一致，不能体现葛汉义的真实意思表示。

同时，根据《民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条第一款、第一百四十三条第二项规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立，但意思表示真实是民事法律行为有效的前提条件。《民法总则》第一百一十九条和《合同法》第八条均规定，依法成立的合同，方对当事人具有法律约束力。观音山街办未将双方商定的补偿金额写入被诉协议，此后虽依据《2017年评估说明》补填了协议内容，但被诉协议形成时间在前，《2017年评估说明》出具时间在后，葛汉义又不认可《2017年评估说明》的内容，观音山街办对补填内容系此前双方协商一致的结果，更未能作出合理的、令人信服的解释、说明。故被诉协议仅代表了观音山街办一方的意思表示，欠缺双方意思表示真实这一法律行为有效的前提条件。

观音山街办在本案审理中反复强调，葛汉义接受被诉协议载明补偿款的行为，表明其认可协议内容并已实际履行。一审法院也据此认为葛汉义将留有空白内容的协议交给观音山街办，应当视为对协议内容的无限授权。本院认为，这种观点忽视了一个基本事实，那就是中证公司先后出具了不同的评估说明，虽然之前的《2016年评估说明》没有向葛汉义送达，但根据葛汉义手机中保存的《2016年评估说明》照片及本院对中证公司工作人员朱冬的调查，足以认定葛汉义是在认可前次评估结论的基础上才在空白协议上签字的事实。这一事实也使得一审法院认为的“认可协议内容”、“无限授权”的理由不能成立。观音山街办事后对协议内容的补充仅应限于协商一致的补偿项目、补偿金额，故不存在授权，更谈不上无限授权。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，行政行为有主要证据不足情形的，人民法院应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形的，原告申请确认行政行为无效，人民法院判决确认无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第一款规定，公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为的，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。从上述规定可以看出，对违法的行政行为，人民法院首先应当选择撤销这一判决方式。行政协议作为行政行为的一种，在判决方式的选择上也不能例外。但是，如果行政协议的违法情形已经达到重大且明显的程度，即使当事人没有主张撤销，也不影响人民法院依法作出确认行政协议无效的判决。

本案中，被诉协议金额的确定缺乏有效的依据，且存在先签字后填写补偿面积、补偿金额的情形，被诉协议缺乏意思表示一致的有效要件，属于重大且明显违法的行政行为。虽然葛汉义的诉讼请求是撤销被诉协议，但不影响人民法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第一款规定，依法作出确认被诉协议无效的判决。

特别需要指出的是，依法行政和诚实守信是行政机关在与行政相对人签订行政协议时应当遵守的基本原则。本案中，观音山街办利用自身的强势地位和行政相对人对国家公权力的信任，未将双方达成合意的基本内容填入被诉协议即要求葛汉义在空白协议上签字。在葛汉义基于对国家公权力的信任而将非居房交付拆除后，观音山街办又通过补填协议内容的方式推翻之前协商一致的结果，不仅违反了依法行政的基本原则，也与诚实守信的原则相去甚远。

综上，被诉协议非葛汉义的真实意思表示，在葛汉义提供四份《2016年评估说明》复印件足以否定被诉协议内容是协商一致结果的情形下，观音山街办未能就双方意思表示一致进行举证，应当认定被诉协议因欠缺共同意思表示这一重大且明显的违法情形而无效。一审法院未查清被诉协议的签订时间以及非居房的交付时间等案件事实，未对观音山街办要求葛汉义在空白协议上签字行为的违法性进行确认，反而要求葛汉义承担观音山街办在空白协议上补填内容的法律责任，违反了《合同法》第六条规定的当事人行使权利、履行义务应当遵循的诚实信用原则，更是忽视了行政协议的行政行为属性，违反了行政诉讼监督行政机关依法行政的目的，所作判决认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。葛汉义的上诉理由成立，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百四十三条第二项，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定，判决如下：

一、撤销南通市港闸区人民法院（2018）苏0611行初221号行政判决；

二、确认被上诉人南通市崇川区观音山街道办事处委托南通璟成房屋征收服务有限公司、南通市崇川区观音山街道学堂桥社区经济合作社与上诉人葛汉义签订的2017年版0002173号《房屋搬迁补偿安置协议》无效。

本判决为终审判决。

审判长　　郭德萍

审判员　　鲍　蕊

审判员　　张祺炜

二〇一九年二月二十八日

法官助理吴彩丽

书记员丁水仙