陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/陈棪
一、参考案例
（2022）最高法民再186号民事判决书 邓M辉、曾J沅与四川F展资产管理有限公司（下称“川F资管公司”）、西昌捷L琦洋汽车销售服务有限公司（下称“捷L公司”）、西昌Q洋汽车销售服务有限公司（下称“Q洋公司”）、四川T美和顺商贸有限责任公司（原名四川T美投资有限公司，下称“T美公司”）、Z雪、杨天C、Y瑶金融借款合同纠纷一案
二、案情简介
2014年9月，P商行凉S分行（下称“该银行”）与捷L公司签订《授信合同》，该银行为捷L公司授信最高额度为2300万元整，授信期限为3年，捷L公司可在此授信额度和期限内申请使用。
同日，该银行分别与Q洋公司、T美公司、Z雪、杨天C、邓M辉（及抵押物共有人曾J沅）签订5份《最高额抵押合同》，上述当事人将其名下房产等提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记（杨天C未办理），上述5份《最高额抵押合同》明确为前述《授信合同》项下债务提供最高额抵押担保，担保期限同《授信合同》期限。（其中，《最高额抵押合同》第十一条第11.9款载明“若抵押权实现时，实际处理抵押物的净收入不足以清偿抵押担保范围金额时，对差额部分承担连带清偿责任”）
同日，该银行与Q洋公司签订《最高额保证合同》，约定Q洋公司为前述《授信合同》项下债务提供最高额连带责任保证。同日，该银行与Z雪、杨天C、Y瑶签订《连带责任保证承诺书》，3人为前述《授信合同》项下债务提供连带责任保证。
随后3年，该银行与捷L公司签订多份《流动资金借款合同》，该银行按约向捷履行了资金出借义务，但捷L公司却未按约履行还款义务，该银行遂将上述借款人、担保人、保证人起诉至法院。其中，担保人邓M辉、曾J沅以案涉《最高额抵押合同》第十一条第11.9款系格式条款进行抗辩，认为在其承担担保责任后，无需对不足以清偿全部债务的差额部分承担连带担保责任。
三、最高人民法院裁判观点（部分摘录）
本案争议的问题之二为案涉《最高额抵押合同》第十一条第11.9款是否属于“加重对方责任、排除对方主要权利”且未尽到提示、说明义务，致使邓M辉、曾J沅无需承担保证责任。
首先，从合同名称、目录及主要内容看，该合同为抵押担保合同，主要约定了抵押担保事宜，邓M辉、曾J沅也依约提供了抵押物并办理了抵押登记。
其次，从合同形式看，本案所涉所有担保人签订的《最高额抵押合同》均为同一格式，只是抵押物不同。可见，合同为该银行为重复使用而预先制定的格式合同。在邓M辉、曾J沅签署的《最高额抵押合同》中，保证条款隐含在抵押担保条款即第十一条第11.9款中。该条款未以明显的字体或者加粗等方式区别于其他条款，该银行未举证证明其对邓M辉、曾J沅尽到了提示、说明义务，亦未举证证明其与邓M辉、曾J沅就该保证条款的约定协商一致。该条款的约定事实上加重了邓M辉、曾J沅的责任。
根据原《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提醒对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明……”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”及第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，在对该合同条款理解有争议的情况下，应作出不利于该银行的解释，应当认定该条款对邓M辉、曾J沅不发生法律效力。
再次，从本案其他担保人签订的合同看，Z雪、杨天C除与银行签订了《最高额抵押合同》外，还签署了《连带责任保证承诺书》，且《流动资金借款合同》的担保方式中明确列明该二人承担连带保证责任，而邓M辉、曾J沅仅签署了《最高额抵押合同》，《流动资金借款合同》亦无邓M辉、曾J沅承担连带保证责任的内容，故邓M辉、曾J沅无需承担连带保证责任。
四、启迪意义
依据《民法典》第三百九十四条和第六百八十一条，“抵押”系为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该抵押财产优先受偿，而“保证”指为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任，抵押担保合同与保证合同的法律性质具有本质差别。因此，建议金融机构在为债权设立抵押权和保证责任时，应分别逐一签订书面的抵押合同和保证合同，且在借款合同或授信合同中明确约定担保人、保证人的身份属性及其各自承担责任的内容、时间期限、法律后果等核心要件。
若金融机构在抵押合同中设置在由担保人对主债权承担担保责任的同时，还应承担连带保证责任时，建议对该条款采取设置明显的字体、颜色、加粗、倾斜等形式对当事人进行特别提示，达到足以引起当事人注意的程度和目标，且应对保证责任条款的概念、内容及法律后果等以书面或者口头方式向当事人作出普罗大众通常能够理解的解释、说明（如条件允许可现场进行录音、录像），最好要求保证人在该担保合同中书面承诺已经清晰、全面知晓了上述保证责任条款的内容及法律后果，承诺其自愿对主债权承担保证责任，以免在后期发生争议时，担保人可能以保证责任条款系格式条款为由，主张该保证责任条款不是担保合同的内容，从而导致该条款不发生法律效力。
