作者：吴征

2024年11月8日，国家市场监督管理总局正式发布《标准必要专利反垄断指引》（简称“《指引》”）及该《指引》的解读。

总体感觉，对专利权人依然不利。

其实这件事情背后的核心逻辑是，专利是鼓励“排他”（垄断），反垄断是限制“垄断”，那么反垄断这个工具到底在中国会有多大程度要介入到专利行为中，实际上各方争议的是两种制度之间交界的边界划分。

按照特朗普1.0时期美国司法部反垄断部门负责人Makan Delrahim提出的“新麦迪逊”方法，实际上是保护了专利权人的利益，使得一些专利行为不被认定为具有反竞争的作用，因而无需反垄断的介入。

这与特朗普政府站位专利权人立场而弱化反垄断介入的总体政策是相符的。相反，拜登政府上台就高举反垄断大棒，实际上是希望削弱垄断对创新的负面影响。

两种方式，其实怎么说都有道理。

不过，随着特朗普的回归，有很大概率，美国的反垄断执法部门将会重回特朗普1.0时期的政策立场，对于专利权人的利益应当是偏向于保护，而谨慎对待反垄断手段介入。

要知道，在中国备受争议的Avanci平台，其实就是在特朗普1.0时期通过的美国反垄断机构的审查的。但是在拜登任期内，不仅德国大陆集团在诉讼中要求重新以反垄断审查Avanci和诺基亚，还有各界人士28人致信美国司法部要求重审2020年对Avanci的反垄断审查。然而，这些重审的呼声后续就没有后续了。

显然，熬到特朗普2.0时期，对Avanci平台来说是个好消息。

但不好的消息就是，中国此次出台的《指引》，无论对于专利权人还是专利联营平台，都是一个挑战。

为什么这么说？

如果用一个最简单的方法来判断此次《指引》出台前，在去年发布的“征求意见稿”和目前定稿之间的字数差异，就能看到，定稿的6933个字，比去年征求意见稿6117个字，多了816个字。用最简单的理解来看，很有可能就是有了更多限制。

而反垄断的限制越多，也就意味着介入专利的程度将更深。这与专利权人希望的介入越少越好，甚至是0字是最好的——意味着反垄断不要介入专利的自由市场行为，显然是并不相符的。

如果仔细阅读此次出台的规则，也能总结出此次《指引》的总基调，并不像是“解释”中所期望的那样“兼顾标准必要专利权人和实施方利益平衡”，整体来看，实施方可以利用反垄断来反击专利权人的工具，还是更多一些的。

用一位国外友人在获知中国出台《指引》后，问的问题来看，就是到底对这些科技巨头而言，会有哪些影响。

显然，这套方案对于实施方来说，尤其是苹果等，应该是有利的。而对高通等，并不有利。

其中一些条款，似乎是与高通的许可政策，针尖对麦芒。

不仅是高通，以Avanci为主的专利联营方式，在许可规则上，也将面临中国反垄断机构的监管，但是是否会促使Avanci调整现有的许可规则，还有待观察。

因为这背后更深层次的其实已经演变为，中、美两大反垄断执法机构基于不同理念，到底应该如何治理的标准必要专利领域的反垄断问题。

而两国共同治理的焦点——高通、Avanci等，将何去何从，将会是下一阶段重点关注的方向。

例如，在定稿中，对于专利权人而言，在许可时需要提供许可费计算方法及依据，然而这恰恰是有些专利权人不想触及或是弱化的内容。另一方面，对于实施人而言，明确了有权针对专利有效性和必要性提出异议，这一点也是专利权人在许可中非常不喜欢的一点，不过此次出台规定，其实维护了实施人的利益。

不过还有一些环节，可能会引发争议，例如在“以不公平的高价许可标准必要专利”中，有一条“（四）标准必要专利权人等经营者是否根据标准必要专利数量、质量和价值发生的变化合理调整许可费”，这到底是对专利权人可以调整许可费的正向鼓励，还是对实施人认为专利权人调整许可费不合理的一种质疑？

当然，在这部分中，删除了我们之前一直反对将明显高于研发成本纳入的条款。对这一点，曾写过两篇文章《“许可费明显高于研发成本”=以不公平高价许可标准必要专利？（三）：实施人视角》、《以研发成本衡量许可费高低，对中国自主创新或将“杀敌八百，自损一千”（四）》。

总之，任何一项政策的出台，都各有利弊。目前来看，中国的反垄断机构给出了明确的中国规则和立场，其实就是给了社会以足够的预期，这是非常积极的信号，剩下就要看各方作出何种反映了。