被告人何赐民，男，1969年10月15日出生，汉族，初中文化， 务工，户籍地湖南省汝城县热水镇黄石村百担丘组。因本案于2020年6月3日被佛山市顺德区公安局取保候审，经本院决定，2020年11月9日对其继续取保候审。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉〔2020〕303号起诉 书指控被告人何赐民犯危险驾驶罪，于2020年11月4日以简易程序向本院提起公诉。本院于2020年11月23日依法变更为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员陈永安出庭支持公诉，被告人何赐民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2020年5月28日22时50分许，被告人何赐民饮酒后驾驶一辆无号牌普通二轮摩托车行驶至佛山市顺德区陈村镇112省道文登路路口时，被执勤民警查获。经查，何赐民无摩托车驾驶资格。经鉴定，被告人何赐民血液中检出乙醇成份，含量为99.2mg/l00ml。公诉机关提交了下列证据予以证明:查获经过；被告人何赐民的供述；驾驶人信息查询结果单；关于车辆类型纳入国家机动车产品目录的说明函；道路交通违法车辆技术检验鉴定报告；户籍证明；现场照片及抽血照片;酒精呼气测试单；血样提取登记表、检验报告；行政处罚决定书；认罪认罚具结书等。公诉机关据此认为，被告人何赐民在道路上醉酒驾驶机动车，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一 第一款第(二)项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。被告人何赐民认罪认罚，依据《中华 人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议 判处被告人何赐民拘役一个月，并处罚金。根据《中华人民共和 国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。经开庭审理，被告人何赐民对公诉机关指控的犯罪事实、罪 名、证据及提出的量刑建议均无异议，并称：1.自工作厂区驾驶摩托车回家途中被查，总路程约三公里；2.二十来岁已在老家学会驾驶摩托车，因老家是山区，大家都没有考领驾驶证的习惯，于是自己也没考；3.因汽车驾驶证被吊销，目前家庭作坊的送货 全靠聘请司机，生意成本增加。经审理查明，公诉机关指控被告人何赐民酒后驾驶机动车的事实清楚，并有公诉机关提供并经当庭质证的前述证据予以证实，本院予以确认。另查明，2009年4月14日,被告人何赐民初次领取机动车驾驶证，准驾车型为C1。2020年6月28日，被告人何赐民因本次驾驶与准驾车型不相符的车辆、机动车未悬挂号牌、醉酒驾驶的违法行为被佛山市顺德区公安局处以罚款人民币一千二百元并吊销机动车驾驶证。以上事实有公诉机关提交并经当庭质证、认证的驾驶 人信息查询结果单、行政处罚决定书予以证实，证据确实、充分。本院认为，对本案被告人是否作有罪判决，得充分考量以下因素：一是刑法观念上的。刑法的谦抑性原则要求，不要轻易给人贴上罪犯的标签，也唯有如此，才会让人对法律心存敬畏，不至于对罪犯产生同情。目前，危险驾驶罪已取代盗窃罪，成为案件数最多的罪名。近五年来，顺德法院每年受理的醉驾案件数，都是占当年全部刑事案件总数的40%左右，年均1660余人因醉驾被追究刑事责任。这不能不让人反思，司法是否应该在此罪名的适用上做适当的限缩。二是司法实务上的。立法之所以将醉驾纳入刑法规制，是因为醉驾对公共安全法益构成潜在威胁，属于危险犯。对于醉驾这种抽象的危险，如果有证据证明或者基于常识判断，没有危险或者基本没有危险，就不应该定罪或者没必要定罪。三是法律衔接上的。处理违法行为，需区分轻重，差别对待。对于轻微的违法行为，提醒、教育、诫勉即可；对于一般的违法行为，行政处罚即可；对于严重的违法行为才予以刑事追究。刑事追究需谨慎，不宜挤压行政处罚空间，能用行政处罚调整的，就不必启动刑事追究。醉驾的危险是法律拟制的危险，凡血液酒精含量达到80毫克/100毫升(以下仅写酒精含量数)以上的，法律即推定为醉酒， 推定辨认和控制能力下降，并由此推定有社会危险。法律推定为醉，不等于真醉；法律推定辨认和控制能力下降，不等于真有下降，因为个体耐酒性差异很大。但为了执法的统一和效率，只能用相对公正取代绝对公正，即普遍适用一个不考虑个体差异的统一标准。立法不便规定，不等于司法不应该去考虑。现实生活远比立法复杂，比如病理性醉酒患者，虽没有达到法律规定的醉酒 标准，也可能真醉了；同样，酒精含量超出醉驾标准，实际上并没醉，辨认和控制能力不受影响的也大有人在。为了解决这个问题，不少国家采取个体观察法，即只要行为人驾车没有出现异常，或者遇有检测，能顺利通过语言对答或者能按要求做出特定行为， 就不认定是醉(酒)驾。这些国家立法关注的是醉(酒)驾对交通安全的实质威胁以及实害结果，只有当饮酒导致驾驶人操控能力实际下降，才会入罪。一旦因醉(酒)驾出现交通事故，则会面临严厉处罚。醉驾的潜在危险大小，取决于醉酒的程度、机动车的种类、行车的速度、行驶的路段和时间点等。虽然立法上并没有做具体区分，只是一个简单的酒精含量和统一的“机动车”规定，但司法解释或办案实务都会做或多或少的区别对待。因为，一般而言， 大型汽车的危险超过小型汽车，小型汽车的危险超过摩托车。汽车的危险更多的是针对公共安全，而摩托车的危险更多的则是针对驾乘人员自身，这从当年直接引发醉驾入刑讨论的几起轰动全国的醉驾机动车均是汽车而不是摩托车，也可以得到一定程度上的印证。本案被告人酒精含量99.2，自工作厂区驾驶摩托车回家途中被查，总路程约三公里，时间已近深夜，路上行人稀少，难以认定其有放任危害公共安全的故意，况且也没有证据显示，被告人的本次摩托车驾驶有任何异常，更没有发生交通事故。由此可以判定，被告人并未达到足以影响其驾驶能力的醉酒状态，故其行为的社会危险性并未达到需要动用刑罚来规制和惩处的程度。考虑到醉驾案件过多，全国各地对醉驾的酒精含量标准都做了上调，目前能查到的最高为170，即没有从重处罚情节的，酒精含量不到170就不再移送法院追究刑事责任。顺德也做了上调，酒精含量80以上不足140，没有从重处罚情节的，不再移送法院。本案被告人酒精含量99.2，远低于顺德起诉标准的140，之所以被起诉，是因为公诉机关认为，本案有无证驾驶这一从重处罚情节。简单看，这一起诉没什么问题，但仔细分析，就会得出这样的尴尬结论：酒精含量139.99，驾驶汽车行驶在人员密集的繁华路段可以不被起诉，而酒精含量刚好达到80，无证驾驶摩托车行驶在偏僻的路段，却要被追究刑事责任，这显然有违朴素的公平正义观。驾驶证是交通管理部门对驾车人员的管理要求，考核的是驾驶人员的驾驶能力、健康状况、对交通规则的掌握和遵守等等。持有效驾驶证，就有驾驶资格并推定有驾驶能力。但现实生活中， 有驾驶资格，但考证后长期没车可开，以致于实际驾驶能力不合格的大有人在；同样，虽无驾驶资格，但驾驶技术娴熟的也为数不少，特别是驾驶摩托车。基于行政管理的统一和便捷，作如此统一规定并无不当，但这并不排除司法实践中对个体因素的考察。随着人民生活水平的提高，摩托车、汽车不再是稀缺产品，驾驶机动车也由最早的职业技能变为现在个人的基本技能。也正因为此，公安部在2020年10月17日印发了《深化公安交管“放管服” 改革优化营商环境12项措施》，将小型汽车、小型自动挡汽车、轻便摩托车驾驶证的年龄上限由70周岁调整为不作限制。这一措施传递的信息非常明白，驾驶汽车、摩托车并不是一件困难的事。本案被告人驾驶的是自动挡摩托车，驾驶难度低，稍微练习即可掌握，可以说会骑自行车的一般都会驾驶。本案被告人虽然没有摩托车驾驶资格，但自称二十来岁就已在老家学会驾驶，因老家是山区，大家都没有考领摩托车驾驶证的习惯，于是他也没考。2009年被告人考取C1汽车驾照，现已有十余年的汽车驾驶经验。有汽车驾驶资格，说明被告人通过了交通规则考试、身体健康， 故本案被告人并不是典型意义上的无证驾驶，只是“与驾驶证准驾车型不符”。这一不符，也不是难度低的驾驶难度高的，而是由难度高的汽车C证驾驶难度低的E证摩托车。针对此种情况，最高人民法院在相关办案指南里也明确指出，鉴于在一些乡镇、农村地区无证驾驶摩托车的现象比较普遍，也鉴于无证驾驶摩托车的危险性小于无证驾驶汽车，为了避免打击面过宽，无证驾驶摩托车可以根据案件具体情况，不予从重处罚。因此，将本案被告人“驾驶与驾驶证准驾车型不符”的无证驾驶认定为从重处罚情节，进而追究其刑事责任，不但与最高人民法院的办案指南不符， 也难以让人信服。在法律效果方面，《中华人民共和国刑法》第十三条“但书” 部分，解决的就是那些简单从形式上看符合犯罪构成，但综合全案情况，属于情节显著轻微危害不大行为的出罪问题，本案的裁判依据就在于此。对本案被告人不做有罪追究，不但不违反罪刑法定，更是罪刑法定原则的应有之义。因为，罪刑法定原则解决的是入罪限制，即认定一个人的行为构成犯罪，必须有刑法的明确规定。刑法没有也不可能对不构成犯罪的行为进行规定，因此，对于出罪，只能依理，这个理就是人们基于社会生活经验的常识常理常情。根据最高人民法院相关办案指南，刑法第十三条“但书”的规定是针对刑法所有的罪名，不能因为危险驾驶罪没有情节严重等限制性条件就将其排除在外，否则就是对法律的突破， 就是违法。从实践层面来看，也唯有轻轻重重、宽严相济，刑法才会有更强的威慑力。在社会效果方面，法律规定的原则性与案件事实的具体性矛盾，要求司法人员不能机械办案麻木办案，裁判文书的说理不能有违常识常理常情，否则就不能打动人心，就不会有好的社会效果。对被告人处罚，无论是从宽还是从严，都有一个限度，这就是“宽不至于鼓励犯罪，严不至于让人同情”。本案被告人因准驾车型不符，被吊销C1汽车驾驶证后，家庭作坊的送货全靠聘请司机，生意成本增加，如果对被告人再做有罪追究，还会留下犯罪记录，进而影响其工作家庭生活的方方面面，这难免会让人对其产生同情。对此案不做犯罪追究，也不会出现鼓励醉驾的情况，原因在于，现在醉(酒)驾减少，主要不是因为有了危险驾驶罪，而是公安交管部门的密集设卡检查。以前醉 (酒)驾严重，更多是因为当时查处醉(酒)驾的行政执法力度没有到位。即便取消危险驾驶罪，只要依然按照目前检查的密度严格检查并配以拘留、罚款、吊销驾驶资格等行政处罚，实际治 理效果也不会有太大的差别。至于案件的政治效果，本院认为，法律效果和社会效果的有机结合就是最好的政治效果，在当前新冠肺炎疫 情没有解除，“六稳”“六保”依然严峻的形势下，民生不易，对那些受教育有限、谋生技能不多的弱势群体，我们还是应该心怀悲悯，对他们尽可能的多一些宽容。综上，本院认为，鉴于司法资源有限，刑法对醉驾的打击应区分汽车和摩托车，将打击的重点放在那些有现实危险，即真正醉酒导致行为失控或者出现交通事故的醉驾上来，对情节显著轻微，并表示已深刻吸取教训的本案被告人，应以不作犯罪处理为妥。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》 第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第(一)项、 第二百条第(二)项的规定，判决如下:

被告人何赐民无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的， 应当提交上诉状正本一份，副本二份。

附相关法律法规:《中华人民共和国刑法》第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、 颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公 民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利， 以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条 有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。第二百条 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决:(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。