编者按：本文原文刊登在2024年5月8日《中国纪检监察报》以案明纪释法专栏。虽然国家监委并不是审判机关，但众所周知，在职务犯罪领域发言权的权威性不容置疑。该文紧贴最新的《刑法修正案十二》以案释法，值得学习关注。

甲，A资产管理股份有限公司（国有非银行金融机构，以下简称A公司，经营范围包括金融投资、投资管理、证券经纪和交易、向合格投资者募及资金、金融科技服务等）投资投行事业部总经理。乙，B投资管理有限公司（A公司的全资子公司，以下简称B公司，经营范围与A公司相同）总经理。2023年9月，甲考虑到自己临近退休，便与乙商议，等其正式办完退休手续，二人里应外合“赚一把”。

2024年3月初，甲退休。随后便与乙成立C投资管理公司（以下简称C公司，经营范围包括金融投资、投资管理、向合格投资者募集资金等），并让甲的朋友作为C公司名义法定代表人，甲、乙系C公司的实际控制人。甲、乙商议，由乙具体实施，为C公司谋取多个属于B公司的商业机会，C公司由此获取了巨额利润，也因部分投资行为存在风险导致部分损失。同时，甲退休后还担任了民营金融企业E公司的监事。

2024年3月下旬，B公司管理的一个M基金项目成立，B公司为该基金项目的劣后级合伙人。甲、乙商议成立了D投资管理公司（以下简称D公司，D公司并未开展实只经营活动，不承担风险，仅系甲乙谋取利益的工具），由D公司投资3000万元作为M基金项目劣后级份额，同时，二人谋划使D公司提前转让M基金份额从而获利套现。甲提出可以游说E公司高层出资购买D公司的基金份额，E公司高层同意，但要求B公司出具担保函件。后乙未经B公司董事会或者股东会研究决定，擅自决定采用会签形式，安排B公司向E公司出具担保函件。出于相信B公司经济实力，E公司出资1亿元，以3倍多溢价高价承接D公司劣后级份额。

同时，为保证D公司顺利提前退出，甲乙商议，由乙主导，未经董事会决议，擅自决定改变劣后级合伙人分配协议等文件，D公司遂早于B公司顺利退出M基金项目，并获利7000万元。除去相关费用，甲与乙各分得3000万元。由于M基金项目分配协议更改，导致浮动收益分配规则更改，使得基金份额年化收益出现差别，经会计师事务所测算并由相关评估鉴定机构认定，B公司少分得投资收益2000万元。

本案中，针对甲与乙的行为如何定性，存在两种不同意见。

第一种意见认为：乙作为B公司的高级管理人员，与甲共谋，利用乙的职务便利，经营与乙所任职公司、企业具有同类营业的C公司、D公司，获取非法利益，二人构成非法经营同类营业罪共同犯罪。

第二种意见认为：甲乙共谋，在甲退休后，由乙具体操作，利用乙的职务便利，经营与乙所任职公司、企业具有同类营业的C公司，获取非法利益，甲乙构成非法经营同类营业罪的共犯；同时，甲乙共谋，由乙具体操作，在未经B公司董事会或者股东会研究决定的情况下，擅自决定向E公司出具担保函件，擅自决定更改M基金项目分配协议，D公司提前套现退出，导致B公司利益受损，甲乙构成国有公司人员滥用职权罪的共犯，对二人应数罪并罚。共谋背信侵害国有公司利益行为性质辨析

笔者同意第二种意见，甲与乙的行为构成非法经营同类营业罪、国有公司人员滥用职权罪共同犯罪。本案中，甲、乙共谋设立相关公司，由乙具体操作，完成了成立C公司经营获利、通过成立D公司投资基金份额并提前套现等行为。虽然甲在退休后不具有国有公司人员的身份，但其与乙共谋并实施犯罪，根据共同犯罪原理，应当以共同犯罪追究二人刑事责任。

一、甲退休后与乙成立C公司经营获利的行为如何定性？

根据刑法第一百六十五条规定，非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。

2024年3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》对非法经营同类营业罪进行了修改。将犯罪主体由此前的“董事、经理”扩大为董事、监事、高级管理人员”，新增条款“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”。修正案关于非国有公司高管可以构成非法经营同类营业罪以及国有公司监事和高管也可以构成该罪的规定，使得刑法与民商事法律保护更加协调。

关于同类营业的认定问题。同类营业是指经营项目属于同一类别的营业，一般不扩展到类似营业或相关联营业。实践中，存在部分公司、企业的实际经营范围与其注册登记的经营范围不一致，有的超出注册登记的经营范围，有的在注册登记经营范围内的部分业务不再经营或暂停经营等情况。对此如何认定是否属于同类营业，存在不同认识。司法实践中，通行观点认为，同类营业的范围应当以公司、企业注册登记经营范围中实际经营的范围为标准；但并不要求经营范围完全一致，只要其中与任职公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围存在部分交叉并属于同一类别，就应当认定为同类营业。

本案中，B公司的经营范围包括金融投资、投资管理、证券经纪和交易、向合格投资者募集资金、金融科技服务等，C公司的经营范围包括金融投资、投资管理、向合格投资者募集资金等，甲、乙共谋，利用乙作为B公司的高级管理人员的职务便利为C公司谋取了多个属于B公司的商业机会，虽然部分投资失败造成损失，但是总体上C公司获取了巨额利润，侵害了B公司的利益。甲、乙行为触犯了刑法第一百六十五条第一款关于国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益数额巨大的规定，构成非法经营同类营业罪共同犯罪。

二、甲乙里应外合，由乙违规安排B公司出具担保函件并擅自决定改变劣后级合伙人分配协议行为如何定性？

根据刑法第一百六十八条之规定，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员滥用职权，造成国有公司、企业、事业单位破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。

一是关于滥用职权行为的违规性认定问题。甲乙通谋，使乙在未经B公司董事会或者股东会研究决定的情况下，擅自决定采用会签形式向E公司出具担保函件，同时未经B公司董事会决议，乙擅自决定改变劣后级合伙人分配协议等文件，违反了公司法第十五条关于公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议的规定。甲、乙上述行为属于公司法意义上的背信行为，属于明显的违规行为。

二是关于因果关系认定问题。乙在未经B公司董事会或者股东会研究决定的情况下，擅自决定采用会签形式向E公司出具担保函件，E公司高价承接D公司劣后级份额后，D公司提前退出M基金项目；同时，乙擅自决定改变了劣后级合伙人分配协议等文件，直接导致浮动收益分配规则更改，M基金份额年化收益出现差别，使得同为劣后级合伙人的B公司持有的基金份额年化收益减少，损害了B公司的利益。即甲乙所获不当利益造成B公司损失，既有甲乙通谋，让B公司违规为E公司出具担保函件使E公司购买D公司基金份额的原因，也有乙擅自决定改变劣后级合伙人分配协议的原因，甲乙二人的多因行为与B公司利益的损失具有直接因果关系。

三是关于损失后果的认定问题。实践中一般认为，客观行为造成公共财产损失的范围，包括国有公司应得而未获得的收益，对于国有资产管理单位，因介入交易规则变化、收益分配方式调整等因素，导致国有公司产生的收益损失，可以认定为渎职犯罪造成的公共财产损失。本案中，经会计师事务所测算及评估鉴定机构认定，B公司少分得投资收益2000万元，因此，甲与乙涉嫌国有公司人员滥用职权罪的数额为2000万元。

三、甲乙共同犯罪的罪数及竞合问题

本案中，甲、乙成立C公司、D公司后存在两种行为类型：第一种类型是甲、乙商议，由乙具体实施，为C公司谋取了多个本属于B公司的商业机会，C公司获取了巨额利润；第二种类型是甲、乙商议，由D公司投资3000万元作为M基金项目劣后级份额，再使用其他手段提前套现，获得巨额利益。

对于第一种行为类型，由于C公司与B公司属于横向竞争关系，即C公司的经营行为与B公司的经营行为在市场机会、市场价格等方面存在竞争，谋取了本属于B公司的商业机会。在此过程中，C公司具有一定的投资经营能力，实际进行了投资经营，承担了投资经营风险，甲、乙所获取的利益系通过对本属于B公司的商业机会进行经营所得，属于非法经营同类营业行为。

对于第二种行为类型，甲、乙商议，由D公司投资3000万元作为M基金项目劣后级份额，同时，乙擅自决定改变了劣后级合伙人分配协议等文件，直接导致浮动收益分配规则更改，甲、乙使用该种手段提前套现。其中D公司并未开展任何实质经营活动，不承担任何经营风险，仅系甲乙谋取不法利益的工具，因此，甲乙此行为不属于经营同类营业，不构成非法经营同类营业罪，此行为作为手段和工具行为被滥用职权行为吸收，仅构成国有公司人员滥用职权罪共同犯罪。

综上，甲、乙二人构成非法经营同类营业罪和国有公司人员滥用职权罪共犯，应数罪并罚