张三挂靠上海曙光公司,承包了一项园林工程施工,工程完工后,顺利竣工验收,但发包单位并未按合同约定支付工程款。张三向发包人和曙光公司多次催讨均无果,只能向法院起诉,要求曙光公司支付工程款,发包人承担连带责任。
在法院审理中,认定了张三的实际施工人身份。同时,因张三借用资质施工,案涉施工合同被认定为无效合同,当然,由于工程质量合格,通过了竣工验收,已经移交给发包人使用,故实际施工人仍可以请求参考施工合同结算工程款。
问题是,张三有权直接向被挂靠人主张工程款吗?
建设工程施工合同纠纷司法解释明确规定,对转包和违法分包情形下,实际施工人有权突破合同相对性,可以把发包人或者转包人、违法分包人作为被告提起诉讼,发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。
但现有法律并未规定承包人(被挂靠人)应承担工程款支付责任,或对发包人支付工程款承担连带责任。
从现有法律规定来看,需要注意的是,被挂靠人并没有支付工程款的法律义务,实际施工人可以在挂靠合同范围内依据合同约定来起诉要求被挂靠人承担责任。如果发包人未足额支付工程款,最多只能追加被挂靠人为第三人。
从最高法近年的判例也可以看出,挂靠人与被挂靠人之间成立的是挂靠合同关系,并不是施工合同关系,被挂靠人只负有代收工程款的义务,并没有向挂靠人直接支付工程价款的义务。
当然,如果被挂靠人从发包人处收取了工程款但是未支付给挂靠人,挂靠人可以向被挂靠人主张工程款,这时实际施工人要求被告承担的是工程款的转付责任。出借资质施工企业截留工程款不予支付的,实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。
总结一下,在借用资质的挂靠关系中,被挂靠方不属于转包人、违法分包人或发包人,其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务,而非与发包人承担共同付款责任,被挂靠人仅在已收款范围内承担责任。