本文选自中国法治出版社出版书籍：《国有土地使用权案件胜诉实战指南——典型案件办案思路和实务要点详解》

划拨土地转让未经有批准权的政府批准，转让合同无效

作者 | 唐青林 李舒 杨巍北京云亭律师事务所*

阅读提示：划拨土地使用权转让未经有批准权的政府批准，是否会导致转让合同无效？本案例认为，划拨土地使用权转让未经有批准权的政府批准，合同无效。但是本书作者在写作中也关注到最高法院的其他判例将此类合同认定为有效合同（延伸阅读案例）。可见，最高法院对该问题的裁判观点并不统一，有待未来司法实践进一步予以明确。

裁判要旨

划拨土地转让在起诉前仍未经有批准权的政府批准的，应当认定转让合同无效。

案情简介

一、2006年，中国科学院地理科学与资源研究所(“地理所”)与中航技房地产开发有限公司(“中航技公司”)签订《合作协议书》，约定地理所向中航技公司转让用于经济适用房建设的划拨土地使用权及其上公建房屋所有权，地理所承诺负责办理土地出让手续。

二、合同签订后，中航技公司向地理所支付了1020万元转让费。地理所未将双方转让合同报请归口管理单位审核批准。

三、地理所向北京市朝阳区法院起诉，请求判令解除双方签订的合作协议。因地理所所诉内容与北京市高院受理的另一案件的审理相互关联，北京市高院决定对该案提级审理，当事人双方均表示同意。北京市高院提审后，地理所将原诉请求变更为：请求确认双方签订的合作协议无效。北京市高院判决确认《合作协议书》无效。四、中航技公司不服北京市高院判决，向最高法院提起上诉。最高法院判决驳回上诉，维持原判。

裁判要点

本案中航技公司败诉的原因是，案涉划拨土地转让未取得政府主管部门的批准，而根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，转让划拨土地使用权需经有批准权的人民政府批准，未经批准的，应当认定合同无效。最高法院据此认定双方签订的划拨土地转让合同无效，中航技公司败诉。

实务经验总结

拟通过与划拨土地使用权人签订转让协议获得国有土地使用权，应在洽商阶段就要求划拨土地使用权人向有批准权的政府进行预先沟通。于此同时，在进行合同条款设计的时候应将价款支付和相关政府审批程序挂钩，在政府正式审批批准之前不应支付相应款项，或者约定将款项支付至资金共管账户，在未办妥政府审批之前资金处于安全状态。避免政府未审批、我方未取得土地但相应款项却已经支付到对方账户。

相关法律规定

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十一条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

法院判决

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

中航技公司与地理所于2006年12月12日订立的《合作协议书》，是以转让用于经济适用房建设的划拨土地上的非住宅配套公建房屋的所有权和相应的土地使用权为目的和主要内容。该转让行为至今未取得用地管理单位国务院机关事务管理局审核同意，也未经政府主管部门批准。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条关于“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，中航技公司与地理所之间订立的《合作协议书》应当认定无效。一审判决根据本案的事实和法律、司法解释的规定认定合同无效正确，中航技公司关于“《合作协议书》涉及权利义务关系是中航技公司可选择取得房屋所有权或有偿使用房屋之选择之债”以及“《合作协议书》不是土地使用权转让合同，一审法院依据规范土地使用权转让的相关法律规定认定合同无效，是适用法律错误”的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。地理所虽然主张其多次就涉案的房地产转让行为向国务院机关事务管理局等有关部门进行了口头汇报，但未能提供相应证据证明其主张的事实，故对其“一审判决关于其未报请审核批准的认定不符合事实”的主张，本院不予支持。

案件来源

中航技房地产开发有限公司与中国科学院地理科学与资源研究所合资、合作开发房地产合同纠纷民事判决书，[最高人民法院（2009）民一终字第98号]。

延伸阅读

一、认定划拨土地使用权转让未经政府批准，转让合同无效的案例（案例1-案例7）

案例1：甘肃三宝房地产开发有限公司与兰州双箭矿机有限责任公司、甘肃省城市建筑第三工程公司建设用地使用权出让合同纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申297号]认为，“三宝公司与联合筹建处所签订的关于楼位转让的协议书及补充协议，因涉及土地为划拔土地，转让协议未报有批准权的人民政府审批，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，故转让协议及补充协议均属无效。”

案例2：河南省新闻出版学校与河南省康城实业有限公司建设用地使用权合同纠纷再审民事判决书[最高人民法院（2014）民提字第182号]认为，“就新闻出版学校向康城公司转让土地使用权的协议部分，因该土地使用权性质属划拨土地使用权，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，该部分转让协议内容，未经有批准权的人民政府批准，应当认定为无效。”

案例3：四川省仪陇海发建筑公司与满泽孝合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2014）民申字第1527号]认为，“……综上，由于案涉9071平方米土地使用权为划拨性质，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。即案涉土地应经有批准权的人民政府批准才能转让使用权。四川省仪陇县人民政府《关于满泽孝诉仪陇海发建筑公司合同纠纷案的复函》（仪府函（2014）12号）文件明确仪府办发（2003）7号文件系县人民政府在当时招商引资历史背景下，专门对城西综合市场开发建设出台的不规范文件，后因特殊原因尚未实施，不宜再作为海发公司将涉案土地使用权转让给其他人的批准文件，该宗地转让亦无其他批复文件。从该文件内容印证，四川省仪陇县人民政府并未同意转让案涉土地使用权，因此，海发公司与满泽孝转让9071平方米土地使用权的约定内容违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。”

案例4：湛江市科伦有限公司与钟卓森、湛江经济技术开发区泰宝水产有限公司物权确认纠纷再审审理民事判决书[最高人民法院（2012）民抗字第67号]认为，“湛江市国土局71号批复针对的是8.15合同，10.19合同因未经有批准权的人民政府批准，应根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定认定无效。”

案例5：江苏君有置业发展有限公司与北方信息控制集团有限公司土地使用权转让合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2013）民一终字第59号]认为，“北电公司与君有公司签订的《协议书》性质为划拨土地使用权转让合同。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准，办理了土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。第十二条规定：土地使用权人与受让人订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。如前所述，本案合同性质为转让划拨土地使用权纠纷，且在起诉前君有公司未获得有批准权的人民政府同意由其办理讼争土地使用权出让手续，故不适用上述司法解释有关土地补偿合同的规定。《协议书》因违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效，对此，缔约双方均有过错。”

案例6：海南基康建筑装饰工程有限公司与海南省定安县炮竹厂债务转移合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2012）民申字第1553号]认为，“本案中，定安炮竹厂与基康公司签订《协议书》，约定转让定安炮竹厂85.4亩划拨土地使用权给基康公司，未经有批准权的定安县人民政府批准，且因定安炮竹厂违法出让土地的行为，定安县人民政府已决定由县国土局按土地现状评估收回定安炮竹厂的国有划拨地，该转让协议欠缺政府管理部门的批准已为确定事实，欠缺的生效要件无法得到补正。因此，一、二审判决认定债务代偿《协议书》无效，符合上述法律规定。”

案例7：湖北金厦房地产开发有限公司与武汉市硚口区宗关街汉西村村民委员会、武汉市硚口区汉西路道路排水改造指挥部等合资、合作开发房地产合同纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第2677号]认为，“对于讼争土地的性质属于国有划拨土地各方均无异议。《土地使用权解释》第十一条规定：‘土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效’。据此，讼争土地是否经过有批准权的人民政府批准就成为认定上述合同效力的关键所在。汉西村在申请再审时向本院提交了地籍调查表及所附材料等证据，据此主张在武汉市国土资源和规划局硚口分局有关讼争宗地的地籍档案材料中，没有发现任何一级政府批准该宗土地转让的文件，办证的整个过程是按照补证程序，并不是通过变更程序办理的，故《联合开发合同书》因违反法律强制性规定应认定无效。本院认为，从二审判决对于合同效力的认定理由看，二审法院也认为讼争土地转让的有权批准机关并不是硚口区政府，而是武汉市人民政府，但是，该院同时认为，讼争土地使用权曾经办理至金厦公司名下的事实证明，该次转让已经获得武汉市人民政府的批准，至于金厦公司是否私刻汉西指挥部公章，并不影响土地使用权可以变更至金厦公司名下，有批准权的人民政府已批准其转让的事实。二审判决的上述认定与《土地使用权解释》的规定精神不符。因为根据该司法解释的规定，必须是至迟在起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，才能认定合同有效。这里的批准应是指有批准权的人民政府确实已经履行了审批手续。而从本案的情况看，尽管2000年金厦公司取得了讼争土地的国有土地使用证，但这是金厦公司原负责人陈帮华通过采用私刻汉西指挥部公章伪造资料这一欺骗手段取得，且被武汉市人民政府于2004年6月8日以武政地字（2004)96号《撤销土地登记结果通知书》撤销了上述国有土地使用证，说明作为对讼争土地转让有批准权的武汉市人民政府并不同意该土地由原使用权人汉西指挥部变更为金厦公司，这从武汉市国土资源和房产管理局于2008年5月12日给一审法院回函中关于汉西指挥部应享有该宗地使用权的答复意见也可以得到印证。因此，在金厦公司提起本案诉讼前，讼争土地并未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，根据前述司法解释的规定，应当认定《联合开发合同书》无效。”

二、认定划拨土地使用权转让未经政府批准，转让合同有效的案例（案例8）

案例8：石家庄市化学煤炭技术服务中心与石家庄汇益丰房产置业有限公司项目转让合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第748号]认为，“《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：‘依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。’而《房地产管理法》并未将批准作为合同生效要件。《房地产管理法》第四十条规定：‘以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。’根据该规定，涉及划拨土地使用权的房地产转让合同签订后，需办理相关审批手续，经过房地产管理部门批准转让的，应由合同的受让方直接与房地产管理部门签订土地使用权出让合同，缴纳土地出让金。该规定所指的审批并非是对房地产转让合同的审批，因双方只有签订房地产转让合同后，履行合同时才会发生报批问题，该规定实际上对涉及划拨土地使用权的房地产转让合同的效力给予了肯定。房地产管理部门是否批准转让主要涉及到合同义务能否得到履行问题，如果房地产管理部门不予批准，不办理过户登记，物权不能发生变动，房地产转让合同也将不能履行，但是否批准并不导致合同无效。”

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。