2024年3月施行的《刑法修正案十二》，将非法经营同类营业罪的主体扩展到了“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，是本次修法将对实践产生最为重要意义影响的地方。这就意味着，作为背信类罪中，针对本公司、企业商业机会、交易机会的重要犯罪，向民营企业“开放”，必将极大拓宽民营企业股东维权常用新罪名。

一直以来，刑法针对公司财产的保护较为严密，刑法规定了职务侵占罪、挪用资金罪；但针对公司商业机会的犯罪，在《刑法修正案十二》之前，有且仅有侵犯商业秘密犯罪，主要依靠商业秘密中的经营秘密。实践中，认定所涉相关信息系经营秘密，并且能够上升到刑事高度，并非易事。

2024年3月1日正式施行的《刑法修正案十二》，将非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的适用主体扩大至民营企业，极大的拓展了民企维权的刑事武器。比起此前股东刑事维权的旧武器，“新武器”，尤其是非法经营同类营业罪是一种针对公司商业机会的犯罪。

民企高管，比起直接从公司套取钱款，容易被查且处处留痕，更多的高管往往会采取背着公司另立门户，利用担任公司高管的资源，利用从公司攫取的各类客户信息、生产信息等，抢占公司的商业机会。这种“靠企吃企”的行为，在民营企业高管中并不少见，但此前只有门槛很高的侵犯商业秘密犯罪保护，构成犯罪的条件过高，也并不是理想的能够切实保护公司利益的刑事武器。

此前，针对公司财物的保护，主要是职务侵占罪和挪用资金罪。针对公司高管攫取公司商业机会的犯罪，主要是以商业秘密中的经营秘密这样的侵害商业秘密罪保护。

构成要件的不同，决定了证成犯罪的难度不同，也决定了报案的难易程度。对于报案来说，往往奉行的是“有什么材料做什么饭”。也就是说，要看手里的证据状况是什么，能获取什么证据，来决定维权控告的罪名是什么。

股东利用职务侵占罪、挪用资金罪维权，往往是围绕账目，拿出证据证明，高管已经将公司的钱款据为己有或者自己使用。

一些公司高管，深谙做假账的方法，财务人员往往和他们串通一气，从公司账目、合同、发票上，根本看不出有什么异常。股东及其委托代理人也很难从海量账目中找出高管自用的那部分。

一些高管虽然没有和财务人员串通，财务账也能反映其侵占、挪用情况，但却往往会在察觉到股东会有动作的时候，账本要不莫名其妙丢失、要不就是“失火”。没有了账，除非公司经营简单、现金账不大、银行流水能够基本还原来龙去脉，否则基本没有挽损的可能性。

非国家工作人员受贿罪更难。除非在极个别偶然的情况下，获取了高管收受下属或供应商、客户钱款的确实证据，在绝大多数情况下，都是极难获取的。即便股东手上已经有了高管与公司业务往来的上下游供货商个人之间的大额银行转账，双方也马上可以通过编造借贷事由、返还等操作抹案子。更何况现金交易、有价差的交易等等一系列非常隐秘的手段，原本就更难，在没有询问、讯问“撬开嘴”的情况下，基本不可能掌握足够证据。

这就是我们很少看到非国家工作人员受贿罪是老板之间相互举报到公安局办成的。实践中，也有股东找到律师，要求律师协助公司进行谈话，通过与公司员工之间谈话来搜集相关证据。这种举动很容易触碰到伪证罪的红线，是一种执业风险极高的“骚操作”。如果某员工知道实情，就带着这员工去报案，而不是自行制作谈话笔录。这样的谈话笔录原本在刑事诉讼里也没有证据资格，更重要的话，一旦该员工面对公安，改口称是律师要求他说了假话，那么很可能参与其中的律师会有诬告陷害或妨害作证等罪的刑事风险。

实践中，我们办的非国家工作人员受贿罪，也往往是监委或者公安在办案的过程中，发现了犯罪线索，顺藤摸瓜作为一个重要的侦破方向。很少发破案的原因是股东拿出证据成功报案的。

此前，刑法对民营企业的商业机会的保护主要是靠侵犯商业秘密罪保护，“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。与民营企业竞争商业机会的高管，往往掌握了公司的经营信息、客户信息。并不是所有的不公开的、被采取了保密措施的客户信息、经营信息都是商业秘密。《刑事审判参考》第519号指导案例《李宁侵犯商业秘密案——如何认定侵犯商业秘密罪中的经营信息与重大损失》划定的被刑法保护的经营秘密的边界是“公司为了满足客户的特殊需要，做了大量的样品和模具，双方进入实质性签约阶段时，该经营信息被特定化，只在有限的范围内公开”。

（一）背信类罪在德国

整体而言，相较我们一直模仿却无法超越的德日刑法来说，我国刑法对公司利益的保护，对公司高管的“刑事提防”要弱得多。

德日等法治发达国家的刑法，都规定了背信罪及业务背信罪。竞业禁止在各国都是各类企业董事、高级管理人员应承担的忠实义务的一部分，属于法定义务。对于公司董事等高管人员与公司竞业的，往往在这些国家构成业务背信罪。所谓业务背信罪，即违背对公司的任务，导致公司损失的行为。可见，非法经营同类营业的行为，只是宽泛的业务背信罪中一部分而已。可见，德日等国，对公司高管的刑事“提防”更加宽泛。违背高管职责导致公司损失，都可能构成犯罪。

背信罪这个罪原本在德日，尤其是在德国，经过了两百多年的司法实践。《德国刑法》第 266 条第 1 款规定：“行为人滥用依据法律、官方委托或者民事法律行为所取得的处分他人财产或者使他人承担义务的权限，或者违反依据法律、官方委托、民事法律行为或者信任关系所承担的照管他人财产利益的义务，致使委托人的财产利益遭受损失的，处5年以下自由刑或罚金刑。”到底什么行为算是滥用处分权限，到现在理论与实务部门也常常发生争议，普遍认为背信罪的“构成要件难以满足罪刑法定原则的明确性要求”。可以看出，背信罪在德国，大体相当于我们的寻衅滋事罪，是一个公认的“口袋罪”。

背信类罪的最大公约数：违背义务（法定、约定）+财产损失。也就是只要满足了上述两个条件，就可以认定为背信类罪。《刑法修正案十二》新增的民营企业高管作为犯罪主体的非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司企业资产罪三罪。

国有企业人员滥用职权罪也是一个典型的背信类罪，不过当前，该罪还没有向民营企业“开放”，即民营企业的董监高等高管人员并不是该罪的犯罪主体。

（二）刑法修正案十二中，非法经营同类营业罪最有“口袋罪”潜质

对比三罪罪状，可以看出，非法经营同类营业罪的罪状，刚性不强，证成最易。

非法经营同类营业罪的核心罪状为：自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的。

为亲友非法牟利罪的核心罪状：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的（本身就是非法经营同类营业的一种表现）；（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。

徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪：将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失。

比起为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股等罪来，显然非法经营同类营业的应用更加的广，不限定在特定的买卖产品、资产、股权的情况。只要高管经营或者伙同他人共同经营、或者将公司的业务交给其他个人或者公司相同的营业，给公司造成损失即可。一言以蔽之，只要和公司竞争了商业机会，造成公司损失，都是可以往该罪上面靠。至于与亲友有没有关系，采购的价格高低、产品是否合格等，均不是该罪的构成要件要素，是报案的时候不需要考虑、不需要准备证据证明的事项。

在刑法修正案十二出台以前，对于非国家出资公司来说，民营企业的高管利用本公司的商业机会营利、与所在公司竞业，几乎是靠侵犯商业秘密罪规制的。

商业秘密分为技术秘密和经营秘密。其中，经营秘密就包括“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。 前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息”。对于公司高管撬走公司客户等商业机会的情况，只能寄希望于判断或鉴定相关的客户或商业机会，是否涉及到本公司的经营秘密，或者与裹挟走公司的技术秘密相关。只有能够被确认为涉及到了商业秘密，这样的行为才可能被刑事立案或者刑事自诉。

商业秘密，在刑法上，并不是一件容易证成的事实。公安发愁不愿立案，刑事自诉又因为谁主张谁举证的程序原则，除非涉及到了显而易见的技术秘密，较容易被鉴定认定，倘若涉及经营秘密及较为模糊的技术秘密，被害单位很难获得刑事自诉案件法官的支持。

刑法修正案十一对非法经营同类营业罪主体的扩展，直接扫除了上述刑事维权障碍，只要有证据证明公司高管从事了同类营业、造成了公司财产损失，即可证成犯罪。不需要再纠结他们是不是利用了公司的商业秘密。

对于高管离职以后，自己才开始创业，利用担任高管期间获取的公司经营信息与公司同业竞争行为，仍然还是由侵犯商业秘密罪来规制。

只要高管是在职期间，就已经开始利用职务便利抢占或者为他人抢占公司的商业机会，相较而言，这样的行为按照非法经营同类营业罪去报案，显然更容易成功。公司仅需要提供证据能够证明这个商业机会被高管抢占即可：此前和客户的缔约合同、当前高管在外设立的公司情况，当前客户已经选择了高管外设的公司的相关线索等情况即可、该类业务此前盈利情况统计等相关证据。不需要花费大量的精力去证明公司此前为了维护这个客户、与客户交易过程中形成的交易信息都具有很强的特定性，属于商业秘密。后者显然除了要提供证成非法经营同类营业罪的犯罪以外，难度就更大了。

丁慧敏律师，执业于北京大成律师事务所，清华大学刑法学博士。厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。

协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件，曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件（多起案件巨额核减涉罪数额）；办理多起诈骗类（多起不予定罪）、非法集资类（由集资诈骗改变定性为非吸等）、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪、妨害传染病防治罪等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。