指控未认真履职致使管区公司逃税犯玩忽职守罪，二审：无罪

何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

审理法院：山西省太原市中级人民法院

一、基本案情

被告人逯某某系太原市甲区地方税务局乙税务所税收管理员，依照《税收管理员制度(试行)》等规定，对分管的纳税人申报缴纳税款的行为及相关事项实施直接监管和服务。其主要职责为：调查核实分管纳税人税务登记事项的真实性及纳税申报事项和其他核定、认定事项的真实性，了解掌握纳税人生产经营、财务核算的基本情况；对分管纳税人开展纳税评估，对纳税人纳税申报的真实性、准确性做出初步判断；经纳税评估发现申报不实或税收定额不合理的，应向所在税源管理部门提出管理建议。

2014年1月至2014年8月，被告人逯某某在对A公司申报缴纳税款的行为及其相关事项进行监管期间，严重不负责任，未认真调查核实A公司纳税申报事项和其他核定、认定事项的真实性，未对该公司开展纳税评估，也未对该公司不配合税务检查、不提供会计账薄等违法违章行为提出管理或处理建议，致使该公司逃税人民币570余万元。

另查明，2014年1月至2014年8月，上诉人逯某某分管纳税人A公司，对该公司申报缴纳税款的行为及相关事项实施直接监管和服务。期间，2014年3月4日被告人逯某某给A公司下达了税务事项通知书，具体内容主要涉及土地使用税的问题；2014年5月9日下达了税务检查及税务事项通知书，要求A公司携带房产、土地等证明材料办理税款事宜，并清缴欠税。

2014年5月14日针对税务检查作出了税务检查报告，2014年9月28日约谈了该公司负责人张宏，次日，逯某某、吴某向该公司下达税务事项通知书，通知缴纳土地使用税747147元。2014年10月公安机关对A公司介入调查。太原市甲区地方税务局提出逯某某在对A公司的管理期间，已经穷尽了一名税务干部在现有征管条件下所能做的一切工作，多次下达《税务事项通知书》，多次实地调查核实，各项工作资料完整齐全；工作中勤奋严谨，严格遵守各项工作制度，认真履行岗位职责，较好地完成了各项工作任务。

2018年3月21日，太原市中级人民法院作出（2016）晋**刑初**号刑事附带民事判决书，对公诉机关指控的A公司于2013年1月至12月逃税323余万元的逃税罪因证据不足而未予追究刑事责任。其中没有指控该公司2014年1月至8月的逃税事实。

山西省太原市丙区人民法院于2018年5月14日作出的（2016）晋****行初**号行政判决书，依法撤销了太原市地方税务局稽查局2015年8月24日作出的并地税稽罚【2014】稽****号《税务行政处罚决定书》，责令太原市地方税务局稽查局对A公司重新作出行政行为。

二、一审判决

原审法院认为，被告人逯某某作为国家机关工作人员，在工作中未认真履行职责，致使A公司逃税570余万元，给国家利益造成重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，公诉机关指控罪名成立。

关于被告人及辩护人提出被告人逯某某在工作中认真履行了职责，且税款已被冻结，未造成实际税收损失，被告人逯某某不构成犯罪的辩解意见。经查，根据在案证据，被告人逯某某作为税收管理员，在对纳税人A公司进行税收管理期间，未认真调查核实A公司纳税申报事项的真实性，未对该公司开展纳税评估，未能及时发现A公司申报缴纳税款与应缴纳税款严重不符，在发现A公司可能存在申报不实嫌疑后，未向所在税源管理部门提出管理建议或采取其他有效措施，致使纳税人A公司大量逃漏税款，且直至案发涉案税款未追回，给国家造成巨大经济损失，被告人的行为已构成玩忽职守罪，被告人及辩护人的该辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。

根据被告人的犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十一条之规定，以被告人逯某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年。

三、辩护意见

一审宣判后，原审被告人逯某某不服，以一审判决认定事实错误，审判程序违法，请求改判其无罪而提出上诉。

具体理由是：

（一）

1.自己认真履行了税收管理员职责，且穷尽了一个基层税收管理员在现有税收征管制度和征管条件下基层税务人员职务权限内的全部义务，没有任何过错。在发现A公司涉税问题后向所长进行了汇报并下达了税务事项通知书进行催缴，多次在所务会上汇报管理工作进度和难度并提出希望上级部门能增加执法力度；向A公司下达税务检查通知书和税务约谈通知书，督促A公司如实申报缴纳税款，并就该公司未按时缴纳的疑点和问题与该公司的纳税人代表张宏进行约谈，下达了至少8次税务事项通知书和2次税务检查通知书，多次下户调查核实。

2.一审判决认定上诉人未认真调查核实A公司纳税申报事项的真实性，属于认定事实错误。纳税申报程序主要依靠纳税人自主独立完成，且启用了专用软件系统，只要纳税人的申报符合法律规定，在未发现疑点或线索的情况下，税务行政部门就无须入户，也不得入户调查。税务机关只是在纳税人未依法申报或申报不当的情况下履行法定职责，使得征纳双方以税法为依据互为监督。上诉人能做的就只是多次反复进行核查并要求A公司如实进行申报和纳税。对于该公司故意隐瞒营收情况并将真实营收凭证予以隐匿的行为，上诉人单位没有稽查权，无法掌握和了解，也没有赋予上诉人单位搜查权，一审判决中是将“调查核实纳税申报事项的真实性”错误解读成“对纳税申报事项的真实性负责”，导致认定事实错误。

3.一审判决认定上诉人未对A公司开展纳税评估，属于认定事实错误。《纳税评估管理办法<试行>》的规定，对发现有问题或疑点的纳税人，将被作为纳税评估对象并采取进一步征管措施的行为。纳税评估的主要工作就是对评估中发现的问题采取税务约谈、调查核实、提出管理建议等方法进行处理。在上诉人分管A公司期间，该公司并未被筛选为纳税评估对象，但对该公司存在的纳税问题，上诉人也对其采取上述评估措施，完成了相应的纳税评估工作，不存在未进行纳税评估的情形。公诉机关错误地认为：“纳税评估”就是出具评估报告，导致理解错误。一审判决基于公诉机关对“纳税评估”的错误理解就简单认定上诉人未对A公司开展纳税评估，明显与实际情况不符，属于认定事实错误。

4.一审判决认定上诉人未能及时发现A公司申报缴纳税款与应缴纳税款严重不符，缺乏事实和法律依据，属错误认定。纳税征管是一个依法定程序进行的工作。对于A公司自行申报的全部税款，已依法进行了征收，对于存在涉税问题，没有规定应当在多长时间内就得发现纳税人应缴未缴的情形；上诉人接管仅8个月，尚未到年底清缴就发案，何以是不及时。

5.上诉人在发现A公司可能存在申报不实嫌疑后，不仅向所领导进行汇报并提出了管理建议，而且在全所会议上也进行了汇报，该公司后来补缴税款的行为也说明上诉人采取的监管措施对督促该公司纳税起到了积极、有效的促进作用。一审判决认定“上诉人在发现A公司可能存在申报不实嫌疑后，未向所在税源管理部门提出管理建议或采取其他有效措施”的事实是错误的。

（二）起诉书指控的税款损失根本不存在，一审判决认定税款损失570余万元，是将“欠税”错误地认为“损失”，属于认定事实错误。

1.A公司系欠税，并多次表示愿意补缴所欠税款，而且公安机关已经查获并冻结了该公司高达4000余万元的资金，按照优先偿还税款的规定，所欠税款完全可以悉数补缴，不存在损失一说。

（1）太原市甲区地方税务局根据太原市地方税务局稽查局并地税稽处【2014】稽****号税务处理决定书出具的《太原市柏林A装饰城有限公司欠税情况》显示，A公司未按规定申报和缴纳税款的行为被认定为欠税，欠税不是法律意义上的经济损失，也不属于犯罪构成要件中的“经济损失”。

（2）太原市地方税务局稽查局已就A公司欠缴税款的行为作出了追缴的处理决定，A公司也多次表示愿意补缴所欠税款。

（3）A公司相关人员的资金账户已全部被冻结，所欠税款完全可以被全额追缴。

（4）根据《税收征收管理法》第四十五条和《刑法》第二百零一条、第二百一十二条的规定，在对A公司进行行政处罚和刑事处罚之前，应当先由税务机关追缴所欠税款。

2.上级司法机关也未将上诉人对A公司进行税收监管期间该公司拖欠税款的行为指控和认定为逃税的犯罪行为，足以证明起诉书认定的上诉人玩忽职守致使该公司逃税570余万元的指控不可能存在。根据太原市中级人民法院（2016）晋**刑初**号刑事附带民事判决书可知，太原市人民检察院指控的A公司涉嫌逃避税款的行为发生在2013年1月至12月期间，并非发生在上诉人对该公司监管期间（2014年1月至2014年8月），而且指控的逃避税款的数额（3233862.36元）也不包括上诉人对该公司监管期间（2014年1月至2014年8月）的欠税数额。且判决明确认定A公司逃避税款的行为不构成逃税罪。

（三）起诉书并未指控上诉人“未能及时发现A公司申报缴纳税款与应缴纳税款严重不符，在发现A公司可能存在申报不实嫌疑后，未向所在税源管理部门提出管理建议或采取其他有限措施”，但一审判决却认定上诉人存在上述犯罪事实，明显超出了起诉书指控的范围，超出指控的事实没有经过法庭调查和辩论，无异于剥夺了上诉人的辩护权，审判程序违法。

（四）A公司已将太原市地方税务局稽查局起诉至太原市丙区人民法院，并以太原市地方税务局稽查局作出的并地税稽罚【2014】稽****号《税务行政处罚决定书》程序违法、认定的税款数额无证据佐证为由，请求法院撤销该《税务行政处罚决定书》，在该行政诉讼案件审结之前，A公司未按规定缴纳税款行为的性质及欠缴税款的数额等事实尚未确定，一审判决认定A公司逃税人民币570余万元的依据明显不足。自己认真履行了工作职责，不存在玩忽职守的行为，请求改判无罪。

辩护人除同意逯某某的上诉理由外，还补充认为，根据《山西省地方税务局税收管理员制度实施办法（试行）》（晋地税发【2007】8号）第十四条第（一）项“负责对纳税人申请的纳税申报方式的调查核实.....”之规定，可见税收管理员对纳税申报的调查核实主要是对纳税人申请的纳税申报方式进行调查核实，即主要是对“纳税人是按月，按季度，还是按年度进行申报”这一事项进行调查核实，而并非对纳税申报事项的真实性即申报事项是否与企业的实际经营情况相一致进行调查核实。原审将调查核实纳税申报事项简单地理解为是纳税申报事项的真实性即申报事项是否与企业的实际经营情况相一致进行调查核实，存在认定事实的错误。

四、检察院意见

太原市人民检察院检察员出庭意见：一审法院判决认定犯罪事实清楚，诉讼程序合法，逯某某未认真履行职责，使国家利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪；但由于二审期间辩护人提供了山西省太原市丙区人民法院于2018年5月14日作出的（2016）晋****行初**号行政判决书，该判决中将太原市地方税务局稽查局2015年8月24日作出的并地税稽罚【2014】稽****号《税务行政处罚决定书》撤销，请法庭查明该《税务行政处罚决定书》的法律效力后依法判决。

五、判决结果

本院认为，我国《刑法》规定的玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，上诉人逯某某的行为是否构成该罪，主要从两方面衡量，一是其在管理纳税人申报缴纳税款工作中是否存在严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责行为；二是A公司“逃税”570余万元，是否已经造成国家利益重大损失。

从查明的事实看，原判在所列的证据中，也认定逯某某一直恪尽职守、尽职尽责，在分管A公司期间做了大量工作；二审期间辩护人所提供的甲区地方税务局的说明中，也证实逯某某在对A公司的管理期间，多次下达《税务事项通知书》，多次实地调查核实，各项工作资料完整齐全；已经穷尽了一名税务干部在现有征管条件下所能做的一切工作，认真履行岗位职责，较好地完成了各项工作任务。所以作为具有比较专业的工作单位部门，其所属工作人员是否履行或正确履行职责，其所在单位出具的证据更为客观。故现有证据不能认定上诉人逯某某存在严重不负责任、不履行或不正确履行自己的工作职责的行为。

从实际的损失结果看，A公司在经营中未申报或未按规定申报缴纳税款，太原市地方税务局稽查局作出了追缴该公司少缴纳税款的处理决定，并同时作出《税务行政处罚决定书》，司法机关已冻结该公司4300余万元的资金，如果该少缴纳税款的事实存在，依照优先偿还税款的规定，该税款应当依法被追缴。但A公司对太原市地方税务局稽查局作出《税务行政处罚决定书》的行政行为提起了行政诉讼，该行政行为被一审法院依法撤销。其中涉及的少缴纳税款的数额也是由该太原市地方税务局稽查局检查后所认定，而认定该数额的行政行为正在进行行政诉讼。

此外，太原市人民检察院对A公司所起诉的2013年1月至12月的逃税犯罪事实中，也没有涉及2014年1月至8月逃税行为，况且所指控的逃税事实已被太原市中级人民法院于2018年3月作出了因证据不充分而不能追究该单位刑事责任的判决。目前，是否存在致使国家利益遭受重大损失的结果尚无充分证据证实。因此少缴纳税款在未经税务机关下达追缴通知，是否补缴应纳税款不确定状态下，尚不能从法律上认定已经产生国家利益遭受重大损失的结果。

综上，认定上诉人逯某某构成玩忽职守罪缺失法定的两个要件，逯某某不构成玩忽职守罪。上诉人逯某某的上诉理由和辩护人认为有关无罪的意见予以采纳。检察员认为一审法院判决认定犯罪事实清楚，逯某某的行为构成玩忽职守罪的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销太原市甲区人民法院（2017）晋****刑初**号刑事判决，即被告人逯某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年。

二、上诉人逯某某无罪。