精准实施反垄断法助力构建高水平社会主义市场经济体制

——北京托毕西药业有限公司诉国家市场监督管理总局反垄断其他行政行为纠纷案评析

案件概览

国家市场监管总局先后收到北京托毕西药业有限公司、先声药业有限公司自主提交的先声药业有限公司收购北京托毕西药业有限公司股权案经营者集中申报材料。国家市场监管总局审查评估后认为，涉案集中未达到申报标准，但对中国境内巴曲酶注射液市场可能具有排除、限制竞争效果，鉴于先声药业有限公司提交的附加限制性条件承诺方案可以有效减少涉案集中对竞争的不利影响，符合我国反垄断法等相关法律法规关于附条件批准的情形，故决定附加限制性条件批准涉案集中。北京托毕西药业有限公司不服，申请行政复议。国家市场监管总局作出复议决定，维持前述决定。北京托毕西药业有限公司仍不服，向北京知识产权法院起诉。北京知识产权法院审理后认为，经评估，涉案承诺方案具备有效性、可行性、及时性，能够有效减少集中对竞争产生的不利影响，被诉决定及复议决定正确。遂判决：驳回托毕西药业有限公司的诉讼请求。宣判后，各方当事人均未上诉，现判决已生效。

案件法律关系简图

时建中，中国政法大学副校长、教授、博士生导师，教育部哲学社会科学实验室——中国政法大学数据法治实验室主任、数据法治研究院院长、竞争法研究中心主任，兼任国务院反垄断反不正当竞争委员会专家咨询组副组长、国家数据专家咨询委员会委员、中国科学技术法学会常务副会长、中国法学会经济法学研究会副会长、中国市场监督管理学会副会长。作为国务院法制办反垄断法审查修改专家小组专家，参加反垄断法的立法工作。荣获中国“宪法的精神法治的力量——2022年度法治人物”。

随着反垄断法执法司法工作的常态化推进，我国反垄断诉讼实践日渐活跃。例如，最高人民法院知识产权法庭自2019年1月成立以来，共受理垄断案件282件。其中，2024年1月至8月，受理垄断案件就达111件。从垄断案件的类型看，反垄断诉讼多为民商事主体之间的反垄断民事诉讼，针对反垄断执法机构提起的反垄断行政诉讼相对较少。近日，北京知识产权法院审结的北京托毕西药业有限公司诉国家市场监督管理总局反垄断其他行政行为纠纷案（以下简称本案），是首例针对经营者集中反垄断审查决定的行政诉讼案，具有诸多特殊之处。在判决中，法院提炼出若干裁判规则，填补了反垄断法司法实践的空白，进一步完善了反垄断法相关实施机制的司法规则，对反垄断法执法和司法均具有重要意义，值得深入分析总结。

一、“自愿”申报未达到申报标准的经营者集中等非典型垄断案件，对反垄断审查执法司法提出了更高要求

借鉴国际通行规则，以是否达到申报标准为依据，经营者集中分为达到申报标准和未达到申报标准两类情形。对此，我国反垄断法第二十六条以两款作出针对性规定。该条第一款规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。亦即，对于达到申报标准的经营者集中，建立了强制事先申报机制；该条第二款规定，经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。由此可见，经营者集中未达到申报标准的，以不申报为原则、要求申报为例外。

自反垄断法施行以来，反垄断执法机构秉持严格执法的精神，经营者集中反垄断审查主要针对达到申报标准的集中案件。对未达标准的经营者，反垄断执法机构主动启动即要求审查的案件数量较少。与反垄断法将经营者集中区分的两大类相比，本案具有独特之处：所涉集中未达到申报标准，但申报并非基于市场监管总局的“要求”，而是出于经营者的“自愿”。具体来讲，先声药业有限公司（以下简称先声药业）收购北京托毕西药业有限公司（以下简称托毕西）股权，并未达到国务院规定的申报标准，但托毕西、先声药业分别向市场监管总局提交了申报材料。市场监管总局认为有必要立案，遂对此项集中进行反垄断审查。经审查，市场监管总局认为，此项集中对中国境内巴曲酶注射液市场可能具有排除、限制竞争效果，因此对此项集中作出附加限制性条件的批准决定。这是我国迄今为止唯一一例对未达到申报标准的经营者集中附加限制性条件批准的案件。类似案件在其他司法辖区的反垄断执法实践中同样少见。

本案的独特之处在于，一方面，集中未达到申报标准，不属于法定强制事先申报的情形，即不适用反垄断法第二十六条第一款规定；另一方面，本案所涉申报是相关企业主动自愿申报，并非基于市场监管总局的“要求”，形式上不完全符合该条第二款的相关规定。本案所涉集中的特殊性，对反垄断执法提出了更高要求；本案所涉反垄断审查决定的特殊性，又对反垄断行政诉讼提出了更高要求。法院认为，尽管申报是基于当事人的自愿，若有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局仍应依反垄断法的相关规定进行审查，并可以依法作出包括附加限制性条件批准决定在内的相应审查决定。应当承认，针对此类非典型垄断案件，法院判决体现了“竞争效果优先”的精神，维护了市场监管总局对不完全具备形式要件的垄断案件进行实质审查的做法，符合反垄断立法的宗旨，具有填补空白的意义。

二、本案判决关于经营者集中审查反垄断行政诉讼中适格原告的释法分析，必将产生正向反馈的法治效应

法院认为，市场监管总局针对经营者集中作出的审查决定，在性质上属于行政许可。判断原告是否具有诉的利益，是反垄断行政诉讼首先需要解决的问题。判断原告是否享有诉的利益主要依据有：一是行政诉讼法第二十五条第一款，即行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼；二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第八项，即行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。

依据前述规定，针对经营者集中反垄断审查的不同结果，法院进一步阐释了不同情况下判断诉的利益的标准：第一，如果审查决定对经营者集中申报作出不予禁止的决定，那么该具体行政行为并未变更或增加各申报人基于集中协议享有和承担的权利义务，未影响各申报人的合法权益，因此各申报人均无提起行政诉讼的诉的利益；第二，如果作出的是禁止的决定或者附加限制性条件批准的决定，那么该具体行政行为或者否定了集中协议创设的权利义务关系，或者对集中后的申报人施加了法定义务，影响到申报人的合法权益，故相应申报人具有提起行政诉讼的诉的利益。

作为经营者集中反垄断审查行政诉讼第一案，法院在本案判决中细化的前述判断标准，是对行政诉讼法所规定的行政诉讼原告资格、受案范围的精细化补充。判决中关于经营者集中审查反垄断行政诉讼适格原告的释法分析，对于反垄断的执法和司法，均将产生正向反馈的法治效应：不仅对经营者集中反垄断审查行政诉讼具有示范价值，而且对于经营者集中反垄断审查工作也有指导意义。

三、本案判决对经营者集中反垄断审查决定与集中协议之间的关系等复杂问题所作分析与澄清，既有理论意义也有实践价值

本案系行政诉讼，针对的是反垄断执法机构对经营者集中依法作出的审查决定。反垄断执法机构作出审查决定所依据的事实基础亦即审查的主要内容，则是经营者之间的集中交易。审查决定对于经营者的集中协议有何影响，即经营者集中审查决定与集中协议之间的关系为何？这既是一个理论性很强的实践问题，也是一个实践性很强的理论问题。对于这一问题的认识和处理，直接关系到基于行政许可法第四十七条判断相关主体是否构成经营者集中反垄断审查决定的重大利害关系人，相关主体是否享有被告知听证的程序性权利。

就经营者集中而言，集中协议的法律效力首先依据协议所涉相关法律法规进行判断，例如民法典、公司法等。达到申报标准的集中、未达到申报标准但反垄断执法机构要求申报的集中、未达到申报标准但申报义务人自愿申报且反垄断执法机构立案受理的集中，经审查，若被禁止，则集中协议无效；若附加限制性条件，集中协议有效，但协议须依所附限制性条件予以履行。具体到本案，集中协议即本案所涉《股权转让协议》，其主体分别为托毕西的股东子博有限公司和先声药业，主体之间系民事法律关系。对于该项集中，为了减少集中对竞争产生不利影响，市场监管总局审查决定附加限制性条件，即行政许可，义务主体限于先声药业和集中后的托毕西，不影响集中协议的效力、不影响子博有限公司与先声药业之间基于集中协议所设立的权利义务关系。

本案判决首先明确了经营者集中审查决定与集中协议之间的独立性，厘清了本案所涉行政法律关系与民事法律关系，进而分类说明审查决定对集中协议的影响、审查决定约束的义务主体范围，有效解决了行政许可程序中利害关系人的界定难题，并为反垄断行政执法的程序合法性提供了必要的司法指引。

四、本案判决认同经营者集中审查主要解决因集中而产生的竞争问题，夯实了经营者集中反垄断审查执法与司法衔接的法治基础

基于反垄断法实施以来在经营者集中反垄断审查的实践经验，并借鉴国际通行做法，市场监管总局发布的《横向经营者集中审查指引》第三条第一款规定：“反垄断执法机构支持经营者依法实施集中。对于不具有排除、限制竞争效果的经营者集中，反垄断执法机构将依法予以批准。对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，反垄断执法机构将依法予以禁止或者附加限制性条件批准。”该条第二款特别指出：“前款所称经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，是指由集中带来的竞争问题。”换言之，集中前已经存在的竞争问题，或者表现为垄断协议，或者表现为滥用市场支配地位，均有相应的制度安排和调查处罚机制。因此，经营者集中反垄断审查主要聚焦集中带来的竞争问题。在本案判决中，法院明确指出，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”指的是“由集中本身带来的竞争问题”。反垄断执法机构与司法机构在这一重要问题上形成了共识，符合法理且与长期以来的审查实践一致，夯实了经营者集中反垄断审查和司法衔接的法治基础，能够产生稳预期、利长远的法治效果。

本案判决认同经营者集中审查主要解决因集中而产生的竞争问题，有助于与世界主要反垄断司法辖区的通行做法接轨。例如，欧盟委员会在《欧盟合并条例》框架下，为解决合并控制中的竞争问题而制定的《关于救济措施的通知》规定：“如果一项经营者集中会引发竞争方面的问题，并且可能明显对有效竞争造成阻碍……为了解决竞争问题，集中的当事人可以尝试通过调整该集中解决竞争问题，并获得批准。”在经营者集中审查的实践中，欧盟委员会也在贯彻着这一原则。与世界主要反垄断司法辖区的通行做法接轨，不仅展现了我国反垄断审查方法论的科学性，而且是打造法治化、国际化营商环境的必要之举。

五、经营者集中是市场配置资源的重要机制，经营者集中审查制度不是企业做大做强的法律障碍

如何正确处理政府和市场的关系，是我国社会主义市场经济体制改革的核心问题。构建高水平社会主义市场经济体制，就要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用。反垄断法律制度是促进有效市场和有为政府更好结合的重要法治方式。经营者集中是市场配置资源的重要机制，经营者集中审查制度是处理政府与市场关系的重要机制：一方面，允许经营者依法实施集中；另一方面，通过事先审查机制，保护市场公平竞争。我国经营者集中制度具有以下特点：第一，从制度内容角度分析，并非所有的经营者集中均须经过反垄断审查。只有达到国务院规定的申报标准的，才须事先申报；第二，从制度演进角度分析，与2008年相比较，2024年修订的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》确定的申报标准有了大幅度的提高；第三，从审查实践角度分析，自反垄断法施行以来，已审结经营者集中案件6000余件，其中附加限制性条件批准的经营者集中仅60余件，被禁止的集中仅3件；第四，从制度实施的目标分析，经营者集中反垄断审查绝不能理解为“审查即禁止”。因此，经营者集中的反垄断审查不是经营者集中的否决机制，而是市场公平竞争的预防性保护机制。

在本案中，法院不仅支持了市场监管总局体系化理解和适用反垄断法相关规定的观点，而且，在判决中进一步强调，对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，市场监管总局并非当然直接禁止。只有经评估，认为参与集中的经营者提出的承诺方案不能有效减少集中对竞争产生的不利影响时，市场监管总局才应作出禁止经营者集中的决定。因此，本案的判决，有助于全面准确理解经营者集中审查制度的目的和内容，有助于实现审查制度应有的法治效果和经济效果。

总之，反垄断行政诉讼是反垄断执法的法治校验。行政诉讼监督反垄断执法的合法性与正当性的过程，是反垄断执法与司法互动的最佳形式。夯实反垄断执法与司法衔接的法治基础，有助于为构建高水平社会主义市场经济体制提供法治保障。通过本案，可以观察反垄断行政诉讼与反垄断执法的互动缩影。本案判决在实体标准厘清、程序规则细化、国际规则衔接等方面具有多维示范价值，形成的裁判规则和审查逻辑，必将对反垄断执法和司法带来积极正向的法治效应。

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