知识是公共资源，还是个人财富？不同的国家制度和思想文化体制，会有不同的认知。

知识产权是什么？简言之，就是知识的权利。但西方知识产权制度引进中国的时候，许多学者和法律实践者可能并没有去思考“知识的权利属性”问题。

而知识产权制度所研究的领域就是“知识”的权利属性问题，西方知识产权制度所研究的领域，是“知识权利的私有化”。

一项在西方私有制国家发展了多年的产权制度，引进到全民公有制为主体的国家突破性发展的同时，也带来了一系列的阵痛和权利的碰撞。

作为一名从业25年的资深律师，特别是在知识产权专业领域打拼了十多年之后，在此提出“知识权利的私有化”与“知识的全民共享”之间的冲突问题。

在提出“知识的全民共享”之前，我们首先应该来研究社会主义公有制为主体国家宪法所规定的“人民”概念。

谁是人民？

人民是以劳动群众为主体的社会基本成员。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。

中国特色社会主义的核心价值观就是“以人民为中心”。

但作为一名律师，特别是从事知识产权专业的律师，却看到在中国的知识产权领域出现大量站在“人民”背面的制度性漏洞和司法缺口。

（一）知识产权局在接收国外企业或国外公民向国内申请商标或专利登记时，对国外申请人的主体资格不做审查，知识产权局受理申请收文时，只接受国内的专利代理机构提交的授权委托书，而在专利申请文件的书式一栏中并无申请人签字或盖章。

众所周知，凡从国外形成须在国内境内使用的文书均必须经文书形成所在国公证机关公证，并经我国驻该国使领馆认证，该文书才能被我国机关或社会团体所接受，在国外形成文件，必须经过公证加认证才能在国内使用，这应该是公知的法治常识。但国内的知识产权局接受国外人的商标和专利申请，均不需要提供任何关于主体资格及授权委托书的公证加认证文件，申请商标和申请专利的文书书式上只要求国内的专利代理机构盖章，即使是国外人委托国内专利代理机构的授权委托书，知识产权局也不要求对形成于国外的授权委托书进行公证加认证的鉴证手续。

国内企业和中国公民在知识产权局申请商标或申请专利登记，均需要提供主体资格证明（营业执照）或身份证明（身份证复印件），并应在商标或专利申请书式上签名或盖章，而国外企业和国外公民在国内申请商标或专利登记，却只需要提供专利代理机构未经公证的授权委托书和专利代理机构的印章。

为何知识产权局对国外人和国外企业的知识产权登记申请网开一面呢？而知识产权局敞开大门为国外申请人开放登记的这个制度性漏洞，却被不法的专利代理机构和无良的知识产权律师所利用，在国内借外国人的名义申请了大量的不在境内经营的商标和不在境内生产和销售产品的专利，这些商标和专利在获得授权之后，被投机机构和个人用于在国内的知识产权商业性维权，获取了巨额的非法收益。

（二）在涉外知识产权司法保护领域，凡经境外权利人明确授权代为提起诉讼的律师，均可以境外权利人的名义提起诉讼，并考虑境外当事人维权的实际，不苛求境外权利人在起诉书上签章，由国内代理律师在起诉书上签字便可以获得知识产权侵权诉讼的立案受理。

这些在涉外知识产权保护司法实践中的“便民措施”，却改变了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉权必须由当事人亲自行使的程序性规定。“凡经权利人明确授权代为提起诉讼的律师，均可以权利人的名义提起诉讼”，这条指导意见，打开了国外人和国外企业在国内提起知识产权诉讼的便捷通道，其结果是导致大量的无良律师依托这条指导性意见，在获得国外人和国外企业阶段性授权之后，在国内以代为签字提起诉讼的方式展开了海量的知识产权商业性维权，而知识产权维权所得却被这些无良律师据为己有。

中国公民和中国企业在人民法院提起诉讼，均是必须由具状人亲笔签名或盖章，并须严格审查起诉人的主体资格，严格审查起诉行为是不是当事人的真实意思表示。而“知识产权审判服务大局”的便民利民措施，却改变了对国外人和国外企业的起诉审查要求，只要提供了国外主体委托国内律师的公证加认证的授权委托书，起诉状上的具状人可以由代理律师代为签字。而国外主体在委托国内代理律师代理诉讼时，也会出具一份三年或五年的阶段性授权，并明确授权委托代理律师代为提起诉讼，在委托书出具之后的三年或五年内，国内代理律师提起了多少诉讼，打了多少官司，国外委托人可能一概不问，而取得国外主体授权的国内代理律师在中国打的上千上万的知识产权维权官司，是不是国外权利人的真实意思表示呢？

《民事诉讼法》第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

《民法典》第一百六十一条规定：民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

《民事诉讼法》第五十九条规定：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

从以上法条规定，可以明确看出在法院可以进行诉讼行为的人只能是“当事人”，即使在诉讼过程中可以给予代理人特别授权，特别授权的内容也仅只是“代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉”，而提起诉讼的权利，只能由当事人本人亲自实施，不得代理。

显然自2009年以来，涉外知识产权审判都在遵循这样一条境外权利人知识产权维权立案受理的原则：“国内代理律师基于授权委托书明确授权代为提起诉讼的前提下，由代理律师在起诉状上签字就可以立案受理”。而对于中国公民和中国企业在人民法院进行诉讼立案受理时仍然须遵循《民事诉讼法》的相关规定，严格审查起诉人的主体资格，并且必须由当事人亲自签章方可受理，有些人民法院立案庭还要求当事人必须到立案大厅面签或者通过视频访谈并制作笔录，严格审查起诉行为是不是当事人的真实意思表示。

（三）律师借国外人名义在国内申请商标和专利，并持有知识产权权利证书以国外人名义在国内开展知识产权维权，律师获得国外人的委托授权之后，律师签字代为提起诉讼，律师个人代缴诉讼费用，代付公证费用，律师个人代垫律师事务所律师代理费用或者以风险代理名义不上缴代理费用，申请强制执行获得的知识产权维权费用全部落入律师个人口袋，或者与其它共同参与维权的机构或个人分成，这类律师的维权行为是已构成诈骗罪？还是仅仅只是律师收费不入帐的行业违规？

由于知识产权局受理国外申请人知识产权登记不审查主体资格，不要求申请人提交公证加认证的授权委托书，这项制度性漏洞，导致国内许多专利代理机构及知识产权律师利用这个漏洞大量申请国外权利人的商标或专利，获取权利证书之后找到国外权利人取得知识产权维权的长期有效的授权委托书，发布的代理律师可以代为签章提起诉讼的司法缺口，律师往往以团队的方式出面，其中老板型律师搞到国外的授权委托书，并垫付法院诉讼费、公证费、律师出庭的代理费，案件胜诉之后申请法院强制执行获得维权所得，由老板律师在团队进行分配，这类知识产权维权团队在全国知识产权诉讼中占相当的比例。

（四）当“人民”的概念变得模糊之后，中国特色社会主义核心价值观便明显丧失，中国法律保护境外人的权利和利益在涉外知识产权审判中是一种“普遍的共识”，在涉外知识产权案件代理中律师主张“国民利益”、“以人民为中心”却变成了哗众取宠和典型缺少法治常识。

自2010年以来，笔者作为涉外知识产权专业代理律师承接了一部分国内中小企业委托的应对境外权利人在国内维权的涉外知识产权侵权诉讼案件，在多起案件中，笔者作为代理律师提出：对国外专利“零部件”的过高保护，损害了国民利益，（2012）浙知终字第11号民事判决书主文裁决“尽管权利人为国外当事人，但其在国内的合法权益仍应受到国内法律的平等保护”，并评论性裁决“将作为个案的本案拨高至国别及国民利益的宏大议题，明显脱离个案本身，有哗众之嫌，本院当然应予驳回。”

在（2021）法知民终1380号民事判决书主文中写明“故在此需要特别指出，科某公司代理人作为专业律师，其提出的不在中国境内的外国企业不受法律保护的主张，缺乏法律依据，明显有违法治常识。”

从各级人民法院涉外知识产权审判实践来看，各级法院对于中国法律保护境外人的权利和利益，是达成完全共识的，所以当笔者在庭审中提出国外知识产权维权应以不损害国民利益为前提时，被判决书裁决为“哗众之嫌”，当笔者在知识产权庭提出根据《宪法》第十八条和第三十二条规定，不在境内的外国人和国外企业不受国内法律保护时，被生效裁判文书贬低性地“特别指出”：“代理人提出的不在境内的国外企业不受法律保护的主张，明显有违法治常识！”

在人民法院法官的思想意识里，国内法律理所当然地保护境外人的权利和利益，理由就是我国是WTO参加国，是《保护工业产权巴黎公约》的缔约国，依据国际公约，我国应给予境外权利人“国民待遇”。

中国法律理所当然地保护境外权利人的权利和利益，这应该是对“国民待遇”的误解。

首先，给予“国民待遇”的法律依据是国际公约，属于国际法范畴，而中国特色社会主义的法律体系中并不包含国际法，也就是说：“国际法不属于中国法律”，从这个层面理解，中国法律不保护境外权利人的权利和利益，境外权利人的权利受国际法保护。

其次，对于国际公约的善意履行，是我国作为缔约国参加国际社会的一项国家义务，而并非中国法律就有对境外权利人主动保护的权力，中国法律当然只保护中国人民，因为《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。《宪法》第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。”《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。”《宪法》第十八条规定：“ 在中国境内的国外企业和其他国外经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守国内法律。它们的合法的权利和利益受国内法律的保护。”

显然，《宪法》对外国企业和其他经济组织的保护是以“在中国境内”为前提的。境外权利人是不是中国的“人民”，境外权利人的知识产权本身是一项私权利，我国作为《巴黎公约》的缔约国善意履行国际公约的行为，怎么可以理解为“中国法律当然也保护境外权利人的权利和利益人”，作为涉外知识产权审判的法官为何会作出与《宪法》相反的认知和判断？

第三，即使依据《保护工业产权巴黎公约》关于国民待遇的约定，境外权利人不属于国内公民，当然不享有《宪法》赋予人民的管理国家事务的权利，即使依《保护工业产权巴黎公约》给予国民待遇，也必须以《宪法》第十八条、第三十二条所规定的“在中国境内”为前提。《保护工业产权巴黎公约》关于国民待遇的约定是这样约定的：“不得规定在其要求保护的国家须有住所或营业所才能享有工业产权”。显然，我国法律保护成员国公民的知识产权，可以不要求外国人在中国“有住所或营业所”，但至少必须遵守《宪法》所规定的“在中国境内”的限制性规定。

“在中国境内”并不等同于“要求在中国有住所或营业所”！我国《宪法》的规定与国际法的约定并不存在任何冲突，《宪法》所规定有在中国境内，显然是境外人在中国境内“有经营性活动”，而且笔者在多起案件代理中，也并没有提出要求“境外权利人在中国有住所或营业所”，而是依据《宪法》规定，境外权利人无论是向中国申请知识产权登记，还是在中国提起侵权诉讼，都必须符合《宪法》规定的“在中国境内”，《巴黎公约》也并没有规定享有“国民待遇”，就是“不在中国境内也可以向中国申请权利登记和提起侵权诉讼”，而只是限制性规定：不得要求必须有住所或营业所才保护知识产权。显然，笔者主张的“不在中国境内的境外权利人不受中国法律保护”与《巴黎公约》的国民待遇完全是两码事。

法知民终1380号的裁判观点明确注明“国外当事人在国内依法申请并获得授权的专利权，同样受中国法律保护”，这种审判观点和法治意识，应该在中国知识产权审判领域是达成共识的。中国法院的知识产权审判只关注国外当事人有没有取得中国的知识产权授权，而并不关注“外国当事人是不是在中国境内”！

笔者作为代理律师提出的《宪法》限定的“在中国境内”才是境外权利人受国内法律保护的前提时，理所当然被知识产权庭裁决为“典型缺少法治常识”！

谁是人民？

这不是一个政治概念，而是国人的法治常识，新时代中国特色社会主义思想的核心要义是“以人民为中心”。

究竟谁是人民？

若“人民”的概念含糊不清，便失去了治国、安邦、平天下的方向；若“人民”的范围界定不明，便分不清敌我，弄不清是与非；若“以人民为中心”的意识不明，便在内心世界里失去了价值判断基础。

当学术研究和法律实践中在努力推进“知识权利私有化”的进程中，是不是应该花更多的时间和精力去研究“人民”的利益，去思考属于“人民”的国家技术、公知技术、通用技术、民族知识、传统文化、非物质文化遗产。若将知识产权制度按照西方私有化的理念去推进，却忽视“人民”利益，势必会走向人民的反面，甚至与人民为敌！

作者简介：

张民元，中国政法大学行政法博士班结业。现为北京盈科（宁波）律师事务所管委会主任，中华全国律师协会标准化专家工作组组长，独立董事。执业二十余年来，长期专注于学术研究，专业领域为破产重组、标准化、法律顾问、知识产权。著有《企业知识产权战略指引》《走出驰名商标的误区》《智慧的较量：知识产权战略践行者》等多部法律书籍。

张民元律师