诱惑侦查适用的是发现犯罪人，而绝不是“制造”犯罪人，“机会提供型”符合法律规定的条件可以采用
作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
关键词
非法证据 诱惑侦查
《刑事审判参考》指导案例——吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案（《刑事审判参考》指导案例第604号）
裁判摘要：“犯意诱发型”诱惑侦查方式属于“制造犯罪”，利用该侦查方式获取言词证据违反了我国刑事诉讼法关于禁止以引诱、欺骗方法收集证据的规定，所获取的证据应当予以排除。
（二）对因被诱惑侦查手段引诱而实施犯罪的被告人，应当根据案件的具体情况进行处理。
诱惑侦查带有一定程度的欺骗性，与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾，具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、可能使人们对司法公正性失去信赖、导致侦查权的滥用等，诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议。
尽管诱惑侦查存在诸多弊端，但不可否认的是该方法在侦查实践中确是一种高效的秘密侦查手段，尤其是在一些所谓无被害人的严重犯罪中，如贩卖毒品、伪造货币和买卖伪币等犯罪，诱惑侦查对全面取证、及时破获案件有着不可替代的作用，在世界各国的侦查中也都有使用，只是各国对该方法的使用都有严格的法律限制。
目前，我国对于诱惑侦查的立法规制很少，只有一些零散规定，如公安部（刑事特情工作规定）规定：“严禁刑事特情诱人犯罪。”最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对诱惑侦查破获的毒品死刑案件如何量刑作了指导性规定：“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑泣即执行……对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”
在我国，鉴于诱惑侦查对于破获一些严重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，应当承认其在一定条件下的采用是允许的，上述有关规定也体现了这一精神，但为了减少其可能带来的负面影响，在有关立法规定尚不完备的情况下，对诱惑侦查在司法中进行严格限制的重要性就尤为突出了。
我们认为，在司法实践中，对于存在诱惑侦查的案件，人民法院应当根据现有的法律和司法解释，结合司法正义的基本精神，参照国外时诱惑侦查的相关规定，认真审查诱惑侦查手段的合法性，并根据案件的具体情况进行处理。
对于“犯意诱发型”诱惑侦查。诱惑侦查适用的是发现犯罪人，而绝不是“制造”犯罪人。
法律的本质就是管理公民、维护社会秩序，促使公民向善守法、遵守秩序，如果同家机关利用法律手段诱使人性中的丑恶萌发，促使公民犯罪，这与法律的正义性是相悖的。
因此，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查，由于其实质上是借诱惑侦查之名行制造犯罪之实，一般情况下不应允许。法院在审理此类案件时，对被告人定罪应当慎重，一般情况下不应认定被告人有罪或者应对被告人免予刑事处罚。
对于“机会提供型”诱惑侦查，其适用对象一般是已经有证据证明正在参与、实施犯罪或者有迹象表明可能实施犯罪的人员，其实质是为了发现犯罪人，而并未诱使被诱惑者产生犯罪意图。
“机会提供型”诱惑侦查中，已有证据显示被诱惑者具有重大犯罪嫌疑或犯罪意图，侦查人员的诱惑行为只是强化了被诱惑者固有的犯罪意图或者加重了其犯罪情节（如增加了犯罪次数或者犯罪数量等），只要符合法律规定的条件，可以采用。
法院在审理此类案件时，应当认定被告人有罪，但在量刑时，应结合具体案情，对因诱惑因素而加重的犯罪情节部分在量刑时应予以考虑，一般不应判处最重之刑。
本案中，侦查机关使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式，使原本无犯罪意图的吴睛兰产生犯意并实施了犯罪行为，属于“制造犯罪”，侦查方式不具有合法性。
利用该侦查方式获取的言词证据，由于违反了我国刑事诉讼法关于禁止以引诱、欺骗方法收集证据的规定，属于非法证据，应当予以排除。
在此情况下，本案指控证据不足，依法应当宣告吴晴兰无罪。对于本案而言，退一步讲，即使有足够证据证明吴晴兰实施了非法出售珍贵、濒危野生动物的行为，但因公安机关对其使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式，而案件中并没有证据证明吴晴兰之前有过违法犯罪记录，其本人一直合法经营小餐馆，无社会危害性和人身危险性；加之其在本案中只是起居间介绍的作用，从中获取的介绍费仅为20~30元，即使认定其参与犯罪，也是从犯，情节显著轻微，也可不以犯罪论处。综上，二审法院对一审予以改判，宣告被告人吴睛兰无罪是正确的。
——冉容、崔祥莲、林梅：《吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案—“犯意诱发型”案件如何处理》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第1集（总第72集），法律出版社2010年版，第55~58页。
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