为赌博平台提供第四方聚合支付为什么不构成非法经营罪?

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

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聚合支付：也称“融合支付”，是指只从事“支付、结算、清算”服务之外的“支付服务”，依托银行、非银机构或清算组织，借助银行、非银机构或清算组织的支付通道与清结算能力，利用自身的技术与服务集成能力，集成了微信、支付宝、银联等多种支付方式为一体，提供一个聚合类型的二维码给商户进行收款的服务。其本质是提供技术服务，不是资金结算，不属于《支付结算机构监督管理办法》第3条规定的支付业务范围。但是聚合支付业务会涉及到“非法资金支付结算”吗?

答案是：聚合支付服务不一定涉及非法资金支付结算，但这并不意味着聚合支付平台违规开展资金支付结算的情形就不存在。中国人民银行规定了聚合支付行业的“四条红线”，其中明确聚合支付行业不得从事商户资质审核、受理协议签订、资金结算、收单业务交易处理、风险监测等核心业务，也不得以任何形式经手特约商户结算资金，或者从事或变相从事特约商户资金结算。

如果聚合支付违反上述规定，对商家的资金进行了截留，形成所谓‘资金池’，就是非法行为，风险就很大(具体可查看往期文章《提供技术支持架设“话费充值”类接口支付结算的行为，构成犯罪吗?》可能会触碰非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪等多个罪名。

在以上行为中，我们可以看到涉嫌犯罪时行为人提供了“支付结算”类的业务，从而触碰到犯罪。

本文我们结合一起为赌博网站提供聚合支付的案例解析，为什么行为人不构成非法经营罪。

【案例】

张三明知“某博”等赌博网站在实施犯罪，张三委托土豆公司为“某博”等赌博网站提供资金收取服务。土豆公司将码商的支付宝收款二维码整合到赌博网站的收款界面，码商在收到客户的充值金额后，在在平台点击确认，扣除分成比例后，将收取的资金通过平台或直接支付给赌博网站。平台通过码商或赌博网站收取服务费。

在这个案件中土豆公司是否构成非法经营罪?需要结合在案的证据看，土豆公司有无经手结算资金，从事非法资金支付结算业务。

2010年中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》明确：未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务，从而建立了非金融机构支付业务许可和监管制度。而土豆公司作为网络服务商提供聚合支付业务是没有支付许可牌照的限制。

《刑法》第225条规定：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。”情节严重的，构成非法经营罪。应当如何理解“资金支付结算业务”?根据《支付结算办法》第三条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”

又根据《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》：“聚合技术服务商定位于收单外包机构，不得充实商户资质审核、受理协议签订、资金结算、收单业务交易处理...不得以任何刑事经手特约商户结算资金，从事或者变相从事特约商户资金结算”。还明确了，第四方支付不得以任何形式经手特约商户结算资金，从事或者变相从事特约商户资金结算等核心业务。2020年8月27日中国支付清算协会关于印发《收单外包服务机构备案管理办法(试行)》的通知(中支协发〔2020〕119号)明确了：外包机构的备案制度要求，其中就包括了“聚合支付”行为。

最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称“纪要”)：

“(1)未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。

(2)未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡，聚集大量的预付卡销售资金，并根据客户订单信息向商户划转结算资金。”以非法经营罪追究刑事责任。

综上，可以看出，资金支付结算就是货币资金转移服务。

《纪要》还要求在具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务，充分考虑具体行为与"地下钱庄"等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪和出罪标准。

《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：

“(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;

(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的。”属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”。

在本案中，土豆公司是否构成非法经营罪，应当着重考量其提供的平台资金流转和运营模式，判断土豆公司是否从事或变相从事前文所述规定的资金支付结算业务。从经营模式可知，土豆公司在经营的过程中是单纯集成模式，只是整合支付通道，不提供接入服务，也不接触客户资金。其提供的只是一种转接模式，提供银行或第三方支付的接入服务(土豆公司将码商的支付宝收款二维码整合到赌博网站的收款界面)。

这涉及到行业中所说的“一清”“二清”问题。我国法律规定从事资金支付结算必须持有支付业务许可证，银行或者持有支付牌照的机构是支付结算和资金清算的中介机构，资金只在银行(或支付机构)以及客户之间直接结算，俗称为“一清”。

一旦个人或者非法支付公司将本应该由银行(或支付机构)直接结算的资金先转到平台公司，再由平台公司结转到客户，就会使“一清”结算模式演变成多层结算的“二清”“三清”等非法支付结算模式。

在“一清”模式下，所有的资金都处于银联网联的监管之下，但“二清”“三清”则暗示着个人或平台公司能够吸收、存放资金，这就类似于非法吸收公众存款中的P2P网贷公司违规形成资金池一样，容易触发资金风险。

根据《中国人民银行办公厅关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》：

“无证经营支付业务主要认定标准(一)银行卡收单业务。1.以平台对接或“大商户”模式接入持证机构，留存商户结算资金，并自行开展商户资金清算，即所谓“二清”行为...

(二)网络支付业务 1.采取平台对接或“大商户”模式，即客户资金先划转至网络平台账户，再由网络平台结算给该平台二级商户。”

分析在案的证据：

土豆公司平台抽成、赌场收钱都是私人的账户(并非商户)，赌客也是直接扫码商的二维码支付的(平台将码商的支付宝收款二维码整合到赌博网站的收款界面，码商在收到客户的充值金额后，在平台点击确认，扣除分成比例后，将收取的资金通过平台或直接支付给赌博网站)，中间无需再进行其他的操作行为。

根据《支付结算办法》及央行相关规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。由此可知，本案中，码商及赌客的支付结算机构一直是银行，土豆公司不构成“非法从事资金支付结算业务”;

也没有证据显示土豆公司有虚构交易、虚开价格、交易退款等虚假交易行为(常见有行为人通过向他人收买、注册大量的空壳公司，再利用空壳公司的资料注册多个支付宝、微信等账户)，在码商和赌客的转账过程中，赌客只需要实行一个操作行为即可实现提现目的，行为人也是基于赌客的真实意愿来提供资金转账服务，因此土豆公司并不存在虚构交易;

还有关键的是土豆公司并未形成资金池，码商和赌客的资金是不需要经过土豆公司的平台进行转移的，码商的资金并未进入到土豆公司的资金账户，其仅仅只是聚合了赌博网站的支付信息，土豆平台本身并没有任何实际支付、清算、结算的功能。土豆公司代付给赌客的资金是通过码商提供的微信/支付宝等账户进行流转的，与土豆公司无关，其并非属于支付结算平台。

从以上的操作模式可以看出，码商才是为赌博网站提供资金结算服务的，土豆公司对码商没有管理和操控的权限。土豆公司既没有给码商开户，也没有向码商/赌客进行资金结算，整个过程中，钱是停留在“银行”的，土豆公司不属于非法经营资金结算服务情形。

综上，“非法从事资金支付结算业务”本质上是脱离监管的非法流转资金的行为，是从事支付、结算、清算服务的行为。而土豆公司并未对欠款进行清算和结算，其只是整合码商的收款二维码，是不属于法律规定的“从事资金结算业务”，不能认定为非法经营罪。

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作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护