当年，被告人赵某伟因涉嫌职务侵占罪被上海市闸北区人民检察院提起公诉，上海市闸北区人民法院审理后，以（2009）闸刑初字第660号判决书宣告被告人赵某伟无罪。上海市闸北区人民检察院随即向上海市第二中级人民法院提出了抗诉，但上海市第二中级人民法院经最终以（2010）沪二中刑终字第333号裁定书裁定驳回了抗诉，维持原判。

至于本案赵某伟为何无罪，其无罪的理由或原因是什么，我们不妨再对本案予以回顾，提炼无罪辩点，以方便我们日后在类似案件的辩护中借鉴。

先看基本案情。

基本案情

被告人赵某伟与林某义原系单位同事，二人于2001年11月以各自亲属名义共同出资成立钟林公司。钟林公司注册资金50万元（实际并未到位），公司注册成立所需的办公所用房屋、注册账户实际存人资金、办公用品、房屋装修和委托代办机构成立公司等费用为林某义、赵某伟二人共同出资，公司法定代表人为林某义的亲属杨某柳，另一股东为赵某伟的母亲赵某娣，杨某柳、赵某娣二人股份分别占60％、40％，并不负责公司的日常经营和管理，也不负责公司的收益分配和债务承担。林某义任总经理，赵某伟负责财务，二人共同销售林某义设计的软件及提供相关服务。其间，钟林公司曾借用“帮帮算算电脑服务社”（以下简称“帮帮算算”，“帮帮算算”是由被告人赵某伟于2001年2月19日出资成立）名义对外销售。赵某伟与林某义除作为公司股东分红外，还独自或共同使用单位资金以个人名义购买轿车、商品房以及国债。

其中，赵某伟于2003年11月10日，从钟林公司银行账户开出20万元支票（存根联有林某义的署名），转入“帮帮算算”账户，用于购买其个人房产。2005年9月，被告人赵某伟因故离开钟林公司，带走钟林公司的银行空白支票、财务专用章、法人章、营业执照等物件，后赵某伟将钟林公司的营业款存折挂失并将余款92118.85元提出后归为己有。2005年12月20日，赵某伟从钟林公司的银行账户中划出138500元至“帮帮算算”银行账户。2004年前，林某义、赵某伟二人使用钟林公司钱款共同购买了商品房。2004年11月，林某义书面请示杨某柳，用公司钱款以个人名义购买国债32万余元（案发后归还给了钟林公司）。

另，钟林公司成立之初没有发票，有些软件销售业务借用了“帮帮算算”的发票及账户。“帮帮算算”是由被告人赵某伟于2001年2月19日出资成立的。2001年12月至2002年6月，钟林公司借用“帮帮算算”发票并汇入“帮帮算算”账户的营业收入有39万余元。钟林公司自成立至2005年间，还存在用个人账户作为公司收支账户使用的情况。

关于赵某伟于2005年12月20日从钟林公司的银行账户中划出138500元至“帮帮算算”银行账户款项。2006年1月24日，赵某伟致信钟林公司称：贵公司有一笔与“帮帮算算”应付款一直未付，我于2005年9月不再从事公司工作后，于2005年12月以支票形式支付到“帮帮算算”。这种做法经我反复考虑以为是不妥的，愿将该款缴回公司。2006年3月14日，赵某伟开出贷记凭证138500元解到钟林公司账户，因钟林公司原账户已销户，该贷记凭证被退票。案发后，赵某伟于2006年5月19日委托家人将上述款项交到上海市公安局宝山分局。

基本案情如上，接下来，我们再看看当年公诉的指控情况。

公诉机关指控

公诉指控认为：

被告人赵某伟在担任上海钟林电子科技有限公司（以下简称钟林公司）财务期间，于2003年11月，利用职务上的便利，擅自将钟林公司资金人民币（以下币种均为人民币）20万元划入由其负责的“帮帮算算电脑服务社”（以下简称“帮帮算算”）账户，用于为其个人购买房产。

被告人赵某伟于2005年9月，将钟林公司存放在其个人银行卡账户内的资金92903. 11元提出占为己有。

被告人赵某伟于2005年12月，在已离开钟林公司但未进行交接的情况下，利用自己仍持有的钟林公司法人印章、财务专用章和支票购买证等从银行购买支票后，将该公司138500元资金转人“帮帮算算”账户占为己有。

上海市闸北区人民检察院向上海市闸北区人民法院提起公诉后，一审法院经审理却对被告人赵某伟作出了无罪判决。至于为什么无罪，我们来看看一审法院的无罪理由。

一审无罪裁判理由

上海市闸北区人民法院经审理认为：

首先，被告人赵某伟与林某义两人注册钟林公司时，股东名单上有赵某伟母亲赵某娣的名字，且赵占公司股份的40％；赵某伟为公司注册、装修、添置办公用品等出过资，且公司运作后赵某伟在其中负责财务管理，上述事实表明赵某伟系钟林公司的实际股东和负责人之一。

其次，在钟林公司收入使用上，赵、林二人均从公司账户上随意支取资金，如赵、林二人均以个人名义购买了汽车，赵、林以二人名义合伙购买了商品房，林甚至以个人名义购买了国债，这表明赵某伟、林某义二人均在不同程度上各自控制和使用钟林公司的财产。

最后，案发时钟林公司的注册资金尚未到位，且钟林公司账户与林某义、赵某伟等人的个人账产不分，个人财产与单位财产发生混同。

上述事实表明，钟林公司在案发时尚不具备独立的单位所具有的注册资本金到位、单位财产与个人财产相分离等特征。

综上所述，公诉机关所指控的被告人赵某伟利用职务之便非法占有本单位财物的事实，系合伙投资的合伙人个人之间的财产纠纷，公诉机关指控被告人赵某伟构成职务侵占罪的事实不清，证据不足，上海市闸北区人民法院遂对赵某伟作出了无罪判决。

二审抗诉主张

一审法院的无罪判决作出后，上海市闸北区人民检察院随即提出了抗诉，其抗诉称：原审被告人赵某伟利用职务便利，将公司钱款予以侵占的行为已构成职务侵占罪，上海市闸北区人民法院对赵某伟职务侵占案的判决定性错误，建议二审法院予以纠正。

上海市人民检察院第二分院除支持原公诉机关的抗诉意见外，还出示了招商银行查询通知书，以证明赵某伟明知钟林公司在招商银行的账户已被销户，而故意将钱款解往该账户，不具有还款的真实意图。

检方抗诉后，案件则进入了二审。上海市第二中级人民法院经审理，确认了一审法院认定的事实和证据，但二审法院也认为本案的职务侵占指控不能成立。我们再看二审法院的无罪理由。

二审无罪裁判理由

上海市第二中级人民法院经审理认为：

钟林公司成立之时，林某义、赵某伟均在国有公司工作，钟林公司系林、赵两人借用他人名义，虚假出资登记注册成立的公司。该公司除雇佣个别人员从事辅助性工作外，主要业务均由林、赵两人经办，所得收益也由两人随意支配，公司账户与个人账户混用。从历年的工资发放、年度分红情况以及2003年林某义之弟林某礼进入该公司并与林某义、赵某伟平分红利而未进行股东变更等情况看，钟林公司未依照《公司法》的规定建立有限责任公司的管理和财务制度，因此，不能以有限责任公司应当具备的管理和财务制度标准来评判被告人赵某伟的相关行为。抗诉机关认为钟林公司系有限责任公司的抗诉理由不能成立。

原公诉机关指控赵某伟于2003年11月10日从钟林公司银行账户开出20万元支票，转入“帮帮算算”账户，用于购买其个人房产。

经查，“帮帮算算”曾于2002年4月1日打入钟林公司35万元，赵某伟辩称该款系钟林公司的借款，且钟林公司的会计凭证上登记该款为短期借款。另查，根据钟林公司出纳沈某的销售记录，钟林公司借用“帮帮算算”发票，由相关单位汇入“帮帮算算”的营业收入有39万元左右，其中发票和支票相对应的单位只有9家，金额合计为62000元。同期，钟林公司在“帮帮算算”账上的支出有：公司开办时购买空调及永兴路购房8万元；经林同意后，为赵某伟购买一辆夏利牌轿车12万元左右；钟林公司员工工资约5万元。从“帮帮算算”的银行账户明细表上看，“帮帮算算”有除此以外的钱款进账。因此，钟林公司与“帮帮算算”的往来账目不清，故不能认定赵某伟侵占钟林公司财产，原公诉机关指控事实不清。

原公诉机关指控赵某伟于2005年9月离开钟林公司，侵占该公司92118.85元；同年12月，赵某伟从钟林公司的银行账户中又划出138500元占为己有。

经查，赵某伟作为钟林公司出资人，与该公司另一出资人林某义产生纠纷，后于2005年9月离开该公司。在钟林公司经营期间，2002年8月，赵提出将公司收益存入个人账户，林同意后，赵将公司65万元资金打入其个人账户，后用于购买商品房，户名是林某义和赵某伟。2005年1月，赵某伟为其妻子到加拿大留学动用公司16万元作为担保，林对此亦知情。2003年7月，林某义动用公司17万元左右购买了由其本人所有的桑塔纳轿车。2004年11月，林某义动用钟林公司资金购买了32万余元国债归其个人所有。上述事实表明，在钟林公司经营期间，林、赵两人均随意动用公司资金，归己所有。

抗诉机关认为，林某义动用公司资金购买国债有公司法定代表人杨某柳的签字同意。

经查，杨某柳没有实际出资，也未参与公司管理，依法不具有对钟林公司财产的处置权，且在钟林公司的凭证上该款用途为差旅费，抗诉机关不能以杨的签字认为林某义获取财产具有公司法意义上的合法性。

另外，抗诉机关以银行查询记录说明银行将该账户作为久悬账户进行销户以及销户前按规定应该电话通知原经办人，并以此证明赵某伟明知该账户已被销户而故意开出贷记凭证付往该账户，其主观上并无还款意图。

经查，银行的查询记录，不能证明银行在销户前确实已经通知赵某伟本人，也没有其他证据证明赵某伟明知该账户已被银行销户。基于赵某伟确有还款行为，且在案发后将该款退缴至公安机关的事实，应认定赵某伟有还款意图。

综上，原公诉机关指控赵某伟的上述事实，发生于钟林公司两名实际控制人产生纠纷之后，其间赵某伟和林某义均利用自己的权利或便利控制公司财产，其实质属于钟林公司实际控制人之间的财产纠纷，不能认定原审被告人赵某伟犯职务侵占罪。

据此，上海市第二中级人民法院遂裁定驳回抗诉，维持原判。

笔者解析

本案被告人赵某伟之所以被两级法院都否定成立职务侵占罪，主要还是因为作为投资人的赵某伟涉嫌侵占财产的钟林公司无实质法人人格，公司财产与投资人个人财产混同。

一方面，钟林公司无实质法人人格。根据公司法律法规的规定，设立公司，应当建立完善的公司管理制度及财务制度，使公司独立于投资人或股东，公司财产独立于投资人或股东个人财产，从而具备独立的法人人格。但本案的钟林公司成立后却并未依法建立起完善的公司管理制度及财务制度，两名实际投资人均可以随意支配公司的所得收益，公司账户亦与个人账户混合使用，因此，钟林公司形式上属于公司法人，但实质上却并不具备独立的法人人格。在形式与实质不相统一的情形之下，本案的钟林公司也就很难被认定为职务侵占罪中的公司、企业或其他单位。

而另一最关键的，就是钟林公司的公司财产混同。公司财产混同，是指公司财产与股东财产之间的界限模糊，导致公司财产无法与股东财产明确区分的情形。如果公司存在股东无偿使用公司资金或财产而不作财务记载、股东用公司资金偿还个人债务或供关联公司无偿使用、公司账簿与股东账簿不分、股东收益与公司盈利不加区分、公司财产登记于股东名下并由股东占有、使用等情形，则基本就可以认定为公司财产混同。

根据前文所述，公司财产混同最明显的特征，是公司财产与股东个人财产无法明确区分。而职务侵占罪，是非法占有型的财产犯罪，要求行为人非法占有的财物必须是单位的财物，因此，被告人赵某伟在本案中如要成立职务侵占罪，则必须要有证据证明赵某伟所侵占的财物是钟林公司的财物。只是，本案的钟林公司，公司财产与股东个人财产严重混同，根本无法明确区分。由此一来，在犯罪的构成的主观方面，则很难认定赵某伟在主观上具有非法占有钟林公司财物的故意；客观方面，更难以认定赵某伟占有的财物就是钟林公司的财物。因此，本案赵某伟的行为鉴于事实不清、证据不足，自然也就不能认定为职务侵占之罪。

作者：唐柏成律师