根据我国民法典的规定，保证合同未约定保证方式的，属于一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。简单地说，在一般保证的情形下，保证人有权要求债权人先起诉债务人，在债务人经强制执行仍不能偿还之前，保证人有权拒绝债权人承担保证责任的要求，这个就是先诉抗辩权。
以下情况下，一般保证的保证人不享有先诉抗辩权：
(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;
(二)人民法院已经受理债务人破产案件;
(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;
(四)保证人书面表示放弃先诉抗辩权。
第六百八十七条 【一般保证人先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:
(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;
(二)人民法院已经受理债务人破产案件;
(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;
(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
《民法典》第六百八十七条
《民法典》第687条是在《担保法》第17条的基础上修改而来，与该条相比，本条修订主要是两处：
· 一是调整了先诉抗辩权行使的阻却事由，即将《担保法》第17条第3款第1项“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”修改为“债务人下落不明，且无财产可供执行”，并增加了“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者明显缺乏履行债务能力”的情形；
· 二是在人民法院受理破产案件前添加“已经”二字，强调破产受理的确定性，并将“书面形式放弃”改为“书面表示放弃”，除强调权利放弃必须采用书面形式外，还强调需要具备明确的放弃先诉抗辩权的意思表示。
1.被执行人虽有财产但严重不方便执行时，可以执行一般保证人在保证责任范围内的财产——指导案例120号：青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司、青海三工置业有限公司执行复议案
案例要旨：在案件审理期间保证人为被执行人提供保证，承诺在被执行人无财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的，执行法院对保证人应当适用一般保证的执行规则。在被执行人虽有财产但严重不方便执行时，可以执行保证人在保证责任范围内的财产。
案号：（2017）最高法执复38号
审理法院：最高人民法院
案例来源：最高人民法院发布第23批指导性案例
2.一般保证人在主合同纠纷未经审判和仲裁前，有权行使先诉抗辩权——陈玉芬诉许梅民间借贷纠纷案
案例要旨：民商事活动中保证责任的实现是保障债权实现的关键，是整个保证制度的核心。从责任与义务的关系角度来讲，保证责任在性质上实为法律义务；从保证责任的方式来讲，分为一般保证责任和连带保证责任。对一般保证责任承担过程中保证人先诉抗辩权的行使及限制条件的准确把握，有利于在诉讼过程中平等地保护各方当事人的诉讼权利。
案号：（2017）内09民终587号
审理法院：内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
案例来源：《人民司法·案例》2017年第26期
3.连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权——中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案
案例要旨：连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下，不再适用有关保证期间的规定。
案号：（2008）民二终字第106号
审理法院：最高人民法院
案例来源：《最高人民法院公报》2009年第10期（总第156期）
4.债务人公司住所不明，营业执照被吊销，使债权人的债务清偿发生重大困难，一般保证人不得行使先诉抗辩权——中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案
案例要旨：承担一般保证责任的保证人依法享有先诉抗辩权，但债务人公司的住所不明、营业执照被吊销，且债务人中方投资者营业执照被注销，外方投资者情况不明，使得债权人向债务人请求清偿债务发生严重困难，符合《担保法》第17条第3款第1项规定之情形，保证人不得行使先诉抗辩权。
审理法院：北京市高级人民法院
案例来源：《最高人民法院公报》2002年第6期（总第80期）
5.在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，一般保证人承担保证责任——常州澳通品牌管理有限公司诉罗帅哥、周彦儒等借款合同纠纷上诉案
案例要旨：保证合同中约定保证人在债务人到期不能履行还款义务时还款，为一般保证。保证人在债权人与债务人的借款合同纠纷未经审判、债务人的财产依法强制执行不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任；在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，保证人承担保证责任。
案号：（2018）苏民终1079号
审理法院：江苏省高级人民法院
案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2020-11-02
6.债务人被羁押于监狱不属于下落不明，且未经法律程序确认债务人无财产可供执行，一般保证人享有先诉抗辩权——李广娟诉赵静、冯立忠民间借贷纠纷上诉案
案例要旨：先诉抗辩权是一般保证人在债务人以财产清偿债权之前，免于对债权人清偿的抗辩权，先诉抗辩权保障一般保证人仅为第二顺序债务人，债权人在对第一顺序债务人追索前，不能从一般保证人处获得清偿。但为了保障债权人的权益，《担保法》第17条和《担保法司法解释》第25条对一般保证人行使先诉抗辩权进行一定限制，只有在出现法定情形，一般保证人才丧失先诉抗辩权。债务人被羁押于监狱不属于司法解释中的下落不明，且未有法律程序确认债务人无财产可供执行时，一般保证人享有先诉抗辩权。
案号：（2017）京01民终5842号
审理法院：北京市第一中级人民法院
案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2017-09-22
1.先诉抗辩权的例外
就一般保证而言，《民法典》第687条就先诉抗辩权规定了四种例外情形，其中第三种情形是《担保法》没有明确列举规定而《民法典》新增加的，需要重点掌握。 债权人只要有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，保证人就不能行使先诉抗辩权。
对于其中的第四种情形，即保证人书面放弃本款规定的权利，其构成要件是：
（1）放弃的主体。放弃先诉抗辩权的主体是保证人自己，而不是其他人代替保证人作出放弃的意思表示，否则就不能认为是保证人放弃先诉抗辩权。
（2）放弃的形式。因为保证合同是要式合同，其成立必须采取书面形式，因此，保证人放弃先诉抗辩权时，也必须采用与成立一样的方式，即必须采用书面形式；否则应当认为没有放弃的意思表示，放弃的意思表示不存在。
（3）放弃的内容。保证人放弃的是“先诉抗辩权”，而不是其他权利。对放弃的先诉抗辩权的内容，一定要有清楚、明确的表述，否则不能认为放弃的是先诉抗辩权。
（4）放弃的保证方式。既然是保证人放弃先诉抗辩权，那么放弃之前的保证人一定是一般保证人，否则就不存在放弃的问题。因为连带责任保证人没有先诉抗辩权，所以放弃无从谈起。
2.《担保法司法解释》第125条在《民法典》施行后，其精神继续适用
《担保法司法解释》（该解释已失效，目前该解释第125条内容对应《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第26条）第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”我们认为，即使是一般保证的保证人享有先诉抗辩权，债权人也可以向债务人和一般保证的保证人提起诉讼。一般保证的保证人享有先诉抗辩权的本意不是债权人只能先起诉债务人，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，不能一并起诉保证人，而只是保证人承担保证责任的时间是在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时。因此，该条解释在《民法典》施行后其精神应当继续适用。
（以上观点均摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（二），人民法院出版社2020年7月版，第1317~1318页。）
1.《中华人民共和国民法典》
第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
2.《中华人民共和国企业破产法》
第十九条人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（2020年修正）
第四条保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。
主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。
保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。
第五条债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。
债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。
4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020年修正）
第六十六条因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。
5.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》
第二十二条人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。
第二十三条人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。
担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。
债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。
第二十四条债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。
第二十五条当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。
第二十六条一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。
一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。
第二十八条一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：
（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；
（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
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