作者：马朗 张希嘉

笔者近期办理的一起组织、领导黑社会性质组织犯罪案件中，被告人被指控的犯罪事实时间跨度近十年，所有被告人始终只有“软暴力”行为，未造成人员重伤、死亡等危害后果，甚至所有被告人都被要求遵守“打不还手，骂不还口”的行事规则。一审法院最终判定被告人构成组织、领导黑社会性质组织犯罪，并认为被告人采取恐吓、限制人身自由、贴身跟守、滋扰、围堵、断电等方式有组织地实施违法犯罪活动，对被害人形成心理强制，具有黑社会性质组织的行为特征。

由此引发的问题是：在只有“软暴力”行为的案件中，如何认定黑社会性质组织犯罪中的行为特征？

（一）“软暴力”概念的厘清

我国刑法并没有“软暴力”的概念， 2013年4月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》(公通字〔2013〕12 号)，该文件将非法讨债等领域中犯罪行为表述为“滋扰型‘软暴力’”，“软暴力”才首次出现在刑事法律的视野。

而“扫黑除恶”背景下的“软暴力”，源自2018 年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）（以下简称《指导意见》），以及2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《软暴力意见》）的有关规定。

《指导意见》第17条规定，“软暴力”是指黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序的犯罪手段。

《软暴力意见》第1条进一步明确规定，“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。

因此，“软暴力”违法犯罪手段，以谋取不法利益或形成非法影响为目的要件，以滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等为主要表现形式，以“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”为结果要件。

（二）“软暴力”作为黑社会性质组织行为特征的规范分析

通常情况下，黑社会性质组织初期通过打打杀杀形成一定影响力之后，会逐步摒弃打打杀杀的直接物理暴力，隐藏起暴力、血腥的本来面目，更多地改为使用滋扰性“软暴力”，以降低犯罪成本、维系组织发展。这些“软暴力”行为显然以前期多次实施的暴力为依托，故对所控制行业、区域内被害人的心理威慑力和危害性，均有增无减，因而《指导意见》和《意见》将其规定为黑社会性质组织的一种手段，以周延地严惩黑恶势力犯罪。

《指导意见》第9条规定：“暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第294条第5款第 （三）项中的‘其他手段’，包括但不限于所谓的‘谈判’‘协商’‘调解’‘以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”。这一规定将“软暴力”区分于“暴力、威胁”，并首次明文将其纳入黑社会性质组织行为特征的评价。

《软暴力意见》第4条进一步规定，“‘软暴力’手段属于《刑法》第294条第5款第（三）项‘黑社会性质组织行为特征’”。再次明确巩固了“软暴力”在黑社会性质组织行为特征中的定位。

然而，上述规定过于依赖裁判者的主观判断，缺乏切实可行的标准，导致司法实践将自始至终仅有“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势“等软暴力行为的团伙，也直接认定为黑社会性质组织的做法，层出不穷。因此，亟需对上述规定进行规范分析，回归刑法规定的黑社会性质组织犯罪的本质与原意：

1、“以组织的势力、影响和犯罪能力为依托”的判断

在这一条件下，滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段是附属性的，无法独立成为认定黑社会性质组织行为特征的表现，“组织势力、影响和犯罪能力”的背景必须已经客观存在。这不仅包括组织本身既已成立，还包括组织的实力、影响力和控制力已经形成——这与《刑法》第294条第5款第（三）项规定的“以暴力、威胁或者其他手段”“有组织地多次进行违法犯罪活动”的犯罪组织性，也一脉相承。

2、“以暴力、威胁的现实可能性为基础”的判断

虽然“软暴力”中有形物理强制力的实施仅表现为一种可能性，不需要必然被付诸实施，但“暴力、威胁的现实可能性”是其构成黑社会性质组织行为特征的基础——这不仅是《指导意见》中的构成黑社会性质组织行为特征“软暴力”的条件，也是《软暴力意见》中判断“软暴力”危害程度的情形之一。

这一“现实可能性”应当以“实施过暴力、威胁”的先暴力为前提，或以现实装备、行事惯例的现实暴力、后暴力为砥柱。暴力是物理性、现实性、身体性的直接力。刑法中“暴力”一词基本等同于暴力犯罪或暴力性犯罪，是最严格、最狭义的暴力，是非法实施的有形物理力；威胁是以恶害相通告，对被害人形成心理性强制效果，足以压制反抗，恶害的内容包括但不限于人身杀害、财物损毁、破坏名誉等。

在黑社会性质组织形成之后的稳定发展阶段，组织所惯用的“软暴力”手段，以该组织发展初期的暴力性手段的远期效应、长期效应为基础。换言之，黑社会性质组织犯罪中的“软暴力”是暴力（硬暴力）的余威与辐射。这也正是“软暴力”手段能够“以组织的势力、影响和犯罪能力为依托”的真实原因。

3、“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活”的判断

2个“足以”1个“影响”，不仅是《指导意见》中构成黑社会性质组织行为特征的前置条件，也是《软暴力意见》明确作为构成“软暴力”违法犯罪手段的要素，以避免这种程度判断过于随意和主观。

《软暴力意见》第3条第1款规定：具有下列情形之一，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营：(一)黑恶势力实施的；(二)以黑恶势力名义实施的；(三)曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的；(四)携带凶器实施的；(五)有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的；(六)其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。

在上述规定中，“黑”、“恶”或者暴力彰显依然是危害性判断的主要标准。由于“软暴力”不是直接针对人或物的物理性影响，因此其危害性只能体现为心理性强制，这也与黑社会性质组织非法控制特征息息相关。对于司法实践中认为黑社会性质组织不需要实施暴力性违法犯罪活动也可以形成非法控制的模糊认识，最高人民法院认为：无论行为方式最终如何变化，暴力（“硬暴力”）或者以暴力相威胁的手段是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。即便在发展到较为成熟的阶段之后，暴力性也依然是黑社会性质组织行为方式的基本特点。因此，《软暴力意见》关于结果要件的这种列举与限制，实际也是将第3条规定的情形默认为暴力保障的形式。

《刑法》第294条规定，黑社会性质组织行为特征为“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。根据刑法规定和司法解释的原意，“软暴力”作为黑社会性质组织实施的“其他手段”，应当与“暴力”、“威胁”具有等价性。而“软暴力”手段完全排斥了暴力或暴力威胁，与暴力性手段相比，不具有相当性、等值性；与殴打、伤害等暴力手段相比，相当性、等值性的差异也更加明显。因此，只有组织通过前期实施一系列暴力性违法犯罪活动，已经形成组织的势力、影响和控制力之后，“软暴力”才有可能单独并足以维系前期硬暴力所造成的非法控制状态。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2009年12月15日印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法 [2009] 382号）也明确规定：“‘其他手段’主要包括：以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的‘谈判’、‘协商’、‘调解’；滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段”。因此，作为黑社会性质组织行为方式的非暴力手段，须具备暴力、威胁的基础，组织势力和影响客观存在，“对他人形成心理强制或威慑”也已经实现。

如果一个组织自始至终都仅仅使用“软暴力”，不具有暴力、威胁的基础，在客观上就不可能造成为非作恶和欺压、残害群众的严重后果，更难以实现对一定区域或者行业的威慑和非法控制。最高人民法院《刑事审判指导》第1157号指导案例坦言：“黑社会性质组织之所以能够实现对人民群众的心理强制或威慑，并进而实现非法控制，依靠的正是暴力血腥的违法犯罪手段”。

实践中，对黑社会性质组织暴力程度的要求，一般掌握在致人重伤以上的程度比较适宜。对无故意致人死亡或者重伤的，如多次致人轻伤或聚众造势的，对认定黑社会性质组织要慎重。例如，在王珍忠、王某1组织、领导黑社会性质一案【(2016)鲁0203刑初212号】中，辩护⼈提出：“尽管在有些案件中采取了暴力措施，但这些暴力措施显著轻微，不仅没有重伤，甚至连轻伤都没有；而且大多数案件都是被告人和受害方互殴，互有伤情，行为性特征不明显，达不到黑社会性质组织罪的构成要件”。最终，法院认为公诉机关指控被告人王珍忠等人犯组织、领导黑社会性质组织罪不成立，仅以故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等具体犯罪予以判处。

综上所述，在黑社会性质组织犯罪行为特征的司法判断中，“软暴力”对于黑社会性质组织行为特征的认定并不具有决定性意义，其只是黑社会性质组织犯罪手段多样性、犯罪多样性的选择要素，是影响黑社会性质组织的行为特征成立与否的选择要素，简言之，黑社会性质组织犯罪不能由软暴力单独构成。仅根据“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等”行为方式就认定具有黑社会性质组织行为特征的实践做法，虽然迎合了“扫黑除恶”的刑事政策，但不仅与刑法本身相背离，与“软暴力”的规范要件也有所出入。

此外，“软暴力”对于判断黑社会性质组织实施的行为构成具体犯罪，具有一定提示价值。具体来说，采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，属于强迫交易罪中的“威胁”、“追逐、拦截、辱骂、恐吓”型寻衅滋事罪中的“恐吓”；“有组织地多次短时间非法拘禁他人”，应当认定为非法拘禁罪中的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”；以“软暴力”手段非法进入或者滞留他人住宅的，应当认定为非法侵入住宅罪中的“非法侵入他人住宅”；采用“软暴力”手段强行索取公私财物，属于敲诈勒索罪的行为方式。需要注意的是，“软暴力”在个罪中的规定是为了使具体犯罪条文的司法适用具有更强的针对性、更好的适应性，有利于统一非暴力手段的入罪尺度，“软暴力”手段的行为是否构成具体犯罪，仍应当根据刑法规定的犯罪构成作综合判断。

本文作者简介

马朗律师：北京大成（上海）律师事务所高级合伙人，大成刑委会副主任，上海律协刑法委员会主任。专注于刑事辩护、刑事合规领域，曾荣获“第七届浦东新区十大杰出青年律师”等称号。

马朗律师

张希嘉律师：北京大成（上海）律师事务所律师。张希嘉律师参与办理了多起重大、疑难刑事诉讼案件，在刑事辩护、刑事合规领域积累了丰富的实务经验。

张希嘉律师