程序员开发软件被控诈骗罪请求公安撤销案件的法律意见书

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

xxxx分局：

广东知恒(广州)律师事务所接受W某某委托，指派张春律师担任W某某涉嫌诈骗罪一案中W某某的辩护人，为其提供法律服务。辩护人已查阅相关资料及法律法规、司法判例，通过W某某了解案情。根据本案的事实和证据，W某某不构成诈骗罪。贵局将本案作为刑事案件立案侦查错误，应当立即撤销案件。

理由如下：

W某某在给广东某某信息咨询有限公司开发股票软件、提供技术支持的中立帮助过程中，仅仅获利xx万元符合市场规律，W某某审查了公司的资质，并且其开发的股票软件接入的是新浪的实时数据，该数据是不能修改的，不存在虚构事实、隐瞒真相的行为;客户投资是自由选择，出入金也是自由的，从后台数据看客户成功提现的金额是“900万元”可以证实，W某某并没有非法占有的主观目的;股票软件的数据是实时同步大盘的，客户可以通过其他的公开渠道查询到该数据，因此客户的投资行为不是因任何一方欺骗行为而陷于错误认识处分财产的行为(至于广东某某信息咨询有限公司如何对客户进行宣传，W某某并不参与)，因此，贵局对W某某刑事立案，是错误行为，应立即予以纠正，应当立即撤销案件，以避免冤假错案的发生。

具体意见陈述如下：

一、本案的基本事实

W某某目前在取保候审阶段，辩护人经过了解案情后并结合W某某的工作内容对本案的基本事实总结和概括：

1.20xx年xx月27日W某某在互站网(https://www.xxx.com/)通过接单的方式认识hxx;

2.hxx叫其开发一款可以炒股的软件，软件需要包含以下内容：前端 ：1.新闻，自选，买入、卖出、持仓，交易记录;后端：1.用户管理，用户资金明细，持仓管理、平仓管理，充值记录、提现记录、实名认证审核;

该软件的股票数据，接入新浪的实时数据(没有延迟)，不可修改。

hxx将其公司的《营业执照》发给了W某某，公司的信息如下：广东某某信息咨询有限公司(以下简称“某某公司”)，统一社会信用代码：91441xxxxxxB，成立日期：20xx年07月08日，营业期限：长期，法定代表人：某某。

(hxx发给W某某的《营业执照》，W某某提供)

W某某在互站网花了xxxx元购买了具有以上功能的源码，该源码W某某换个“某某公司”的logo和文字放到服务器上，域名绑定后，某某公司就可以使用;

3.某某公司与W某某对接的人一直是hxx;

4.该款软件某某公司取名叫“某某资本”，后来因为被黑客攻击了一次(由于时间太久，具体时间不记得了)，某某公司将“某某资本”改为“某某资本”。

由于出现了黑客攻击，某某公司为了数据的安全起见，购买了香港的服务器(在这之前使用的服务器是内地的)，并要求对“某某资本”软件加入以下两个功能：

1)“限制用户登录功能”，该功能主要是针对用户在注册过程中用户名称显示异常的情形，具体表现为：用户在注册的过程中，“用户名”是输入端口，黑客可以使用“用户名”端口植入病毒，从而达到攻击“某某资本”;

(异常的用户，W某某提供)

2)“条件码”功能，该功能主要用于保护某某公司管理后台数据被黑客攻击的“加强”保护功能，具体表现为，W某某将“条件码”写入代码之中，生成一串数字“xxxx”，未加入“条件码”之前，某某公司只需要使用后台的账号、密码、验证码(三个步骤)即可登录后台，加入“条件码”后，某某公司除了使用后台的账号、密码、验证码以外，还需要加入“条件码”(四个步骤)才可以登录;

5.W某某在整个过程中，为某某公司提供技术支持，通过W某某的工商银行卡，尾号xxx，收取某某公司xx万元的技术服务费。

工作内容是：1)对软件的搭建(互站网购买的源代码);2)若“某某资本”域名出现无效，不能使用的情况，hxx会联系W某某帮忙购买域名，并通过W某某的工商银行卡，尾号xxxx转入购买费用;3)“某某资本”的服务器需要续费时，hxx会联系W某某帮忙续费，并通过W某某的工商银行卡，尾号xxxx转入续费的费用;4)当被黑客攻击时，W某某帮忙修复，在提供技术支持的过程中，只出现一次黑客攻击(如前所述);

工作时间：2xxx年9月27日至xxxx年x月24日;

W某某在提供以上技术支持的过程中，并未参与某某公司的运行;

6.客户在投资的过程中可以选择投资的倍数，“某某资本”有5、8、10三个倍数供客户选择(三选一)，该三个倍数客户一旦选定投资倍数，“某某资本”与客户不能更改数据(某某公司不能修改后台数据)，当客户的亏损低于投资本金时，会自动强行平仓，如张三投入1万元的本金，选择10的倍数，购买了“中国xx”的股票，当张三的本金亏损到7千元时，“某某资本”会自动强行平仓。

后来，“某某资本”加入“手动平仓”的功能，主要是用于弥补“自动平仓”，在客户出现亏损，没有被自动平仓时，后台可以手动平仓。

7.客户在投资的过程中是可以自由出入金的，根据后台显示，客户的提现金额是“900万元”。

(W某某提供的后台提现成功的数据)

8.由于股票市场有4000多支股票，部分股票又会被证监会列入监管，在监管期内出现异常的情形，“某某资本”的后台管理人员会通过“用户列表”一栏输入异常股票，不让客户买(如图)。(“用户列表”不让客户“买”，W某某提供)同理，客户在卖出时，“某某资本”对于被证监会列入异常的股票，会在“策略列表”一栏输入股票的代码，不让客户卖出(如图)。

(“策略列表”，不让客户卖，W某某提供)

不论是卖出还是买入，对于异常的股票，证监会会在股票名称后面加上“S”、“ST”的字符提醒客户，这个环节W某某是没有办法操作的;

在整个过程中，没有被证监会监管的股票是可以正常买卖交易的。

以上是某某公司对客户的保护，并非是限制客户买卖，对于被证监会列入监管的股票，异常的股票等到股票脱离证监会的监管期后，“某某资本”的后台管理人员取消限制买卖，客户再次可以正常交易。

9.W某某在给某某公司提供技术支持的过程中，是通过其名下的工商银行卡，尾号xxxx收款的，侦查机关调取的流水xxxx元中(该款目前被贵局“没收”)，包括但不限于(W某某还有其他的正常生活支出和收入)：

1)某某公司支付给W某某的xx万元的技术服务费;

2)某某公司转给W某某，要求其帮忙购买：

服务器的费用，某某公司第一次是在内陆买的服务器，花了xx多元，由于黑客攻击第二次购买的服务器是在香港，具体多少钱忘记了;

域名的费用，具体多少W某某忘记了，每次购买的金额在几百元左右;

验证码的费用，在整个过程中，只购买过一次验证码，花了几百元，具体金额忘记了，验证码功能是用于客户在登录时忘记密码，用于找回密码。

10.软件从20xx0年9月运行到20xx年1月24日，1月24日hxx打电话给W某某，要求其关闭“某某资本”，W某某问hxx是否处理了客户的出金，hxx答复，已处理了，叫其放心，后来，W某某将“某某资本”的数据备份后，关闭了该软件(该备份数据已提供给侦查机关)。

综上，W某某提供的技术支持服务，是属于技术中立的帮助行为，从客观上来说某某公司提供了公司的资质，W某某已经尽到了审核义务，“某某资本”也是可以正常出入金，W某某不具有非法占有的目的，主观上，W某某并未想占有投资人的钱财，也未与hxx(hxx是否够罪，暂不评论)等人事先通谋、未参与某某公司的运营，W某某在为某某公司提供技术支持时，一直坚信自己提供的服务是没有问题的，直到侦查机关找到他后，才了解到hxx等人可能涉嫌违法犯罪，W某某在提供帮助时并不知晓hxx等人的犯罪意图，因此，W某某提供的网络技术中立帮助行为是不具有刑事可罚性的，公安机关不应当对本案错误立案侦查。

二、W某某开发的股票软件的信息是来源于大盘实时数据的，并不存在虚构事实、隐瞒真相的行为

诈骗行为最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自觉地”将自己所有或持有的财物交给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。然而纵观本案，W某某提供的技术支持服务中，给客户传递的是真实的资讯，“某某资本”的前端还有“新闻”一栏;另外股票的数据并不是虚构的事实，根据W某某所述，“某某资本”接入的新浪实时数据，并不可以修改，客户在购买股票的过程中并没有受蒙骗;

还有，客户在投资的过程中可以选择投资的倍数，“某某资本”有5、8、10三个倍数供客户选择(三选一)，该三个倍数客户一旦选定投资倍数，“某某资本”与客户不能更改数据(某某公司不能修改后台数据)，当客户的亏损低于投资本金时，会自动强行平仓，如张三投入1万元的本金，选择10的倍数，购买了“中国xx”的股票，当张三的本金亏损到7千元时，“某某资本”会自动强行平仓。后来，“某某资本”加入“手动平仓”的功能，主要是用于弥补“自动平仓”，在客户出现亏损，没有被自动平仓时，后台可以手动平仓。

W某某提供的技术支持并没有隐瞒股票数据，也没有隐去数据的部分真相，客户在投资的过程中是可以在其他的官方平台同步查看股票数据的，盈亏都是随大盘波动的，客户对其投资行为并没有陷入认识错误，W某某不构成诈骗罪。

三、W某某并没有非法占有他人财物的目的

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪(既遂)的基本构造为：行为人事实欺骗方法——对方(欺骗者)产生(或继续维持)错误认识——对方基于认识错误处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。因此，成立诈骗罪必须要求行为人主观上具有诈骗的故意，并以非法占有目的，如果行为人没有非法占有的目的，就不能成立诈骗罪。

从现有的材料及根据W某某陈述，客户在投资的过程中是可以自由出入金的，根据后台显示，客户的成功提现金额是“900万元”(客户没有遭受财产损害)。

而“某某资本”有“限制用户买卖”的事实，但客观上并不是为了占有客户的钱款，反而是为了保护投资人，根据W某某所述，客户不能买卖并不能归咎于W某某及某某公司，而是股票本身就存在问题，证监会将其异常股票列入监管期，“某某资本”才会“限制用户交易”，而事实上，不论是卖出还是买入，对于异常的股票，证监会会在股票名称后面加上“S”、“ST”的字符提醒客户，这个环节W某某是没有办法操作的，当股票被证监会“解除异常股票”时，“某某资本”的后台管理人员取消限制买卖，客户再次可以正常交易。因此，关于“限制交易”并不是为了非法占有客户的钱款，而是为了提醒客户，在“限制”的过程中，客户的钱还是在其账户上的。

而关于“限制用户登录功能”也并不是为了非法占有客户的钱款，如前所述，某某公司在经营之处将股票软件的名称命名为“某某资本”，但是由于安全系数较低，被黑客攻击，才将将“某某资本”改为“某某资本”的。因此，“限制用户登录功能”主要是针对用户在注册过程中用户名称显示异常的情形，某某公司为了保护软件本身被黑客攻击(黑客可以使用“用户名”端口植入病毒)故对“异常客户”限制登录，这类人员在注册时就会被检测出存在异常，不能登录，他们当然不会在“某某资本”上进行投资的，因此该功能并不是为了占有客户的钱款，而是为了更好的保护已经投资的客户及“某某资本”。

四、W某某与hxx(某某公司)并不属于共同犯罪

1.hxx(某某公司)利用W某某提供的技术实施违法犯罪行为超出了W某某的认知，故，不构成共同犯罪

根据《刑法》第25条的规定，2人以上共同故意犯罪是共同犯罪。在共同犯罪中，每个共同犯罪人对他人的共同犯罪行为会发生的结果都明知或者放任这种结果的发生，缺少共同犯罪的故意，不能构成共同犯罪。

回到本案中，根据hxx向W某某提供的《营业执照》显示，2020年07月08日某某公司就已经注册成立了，然而hxx在2020年9月27日才找到W某某，并聘请其为某某公司开发股票软件。又从hxx要求W某某开发软件的功能可以看出，W某某开发的股票软件并不是用来诈骗的，关于某某公司在经营的过程中有无使用欺骗的手段营销，W某某并未参与，也没有权利过问，W某某只需要按照hxx的要求交付即可。

在本案中，W某某本身就是一名程序员，其提供开发软件的业务行为，本身就具有正当性的，没有制造不被法律所允许的危险，因此，W某某没有达到值得作为帮助犯评价的程度，应否定其成立帮助犯。

从资质上来说，W某某审核了资质;从工作内容上来说，某某公司接入的是新浪的实时数据，并且出入金是正常的，W某某也尽到了审慎义务，刑法不能苛求在W某某必须保证他人不从事违法犯罪，因为，hxx等人的行为已经超出了W某某的意图，单独实施了其他的犯罪，因此，W某某缺乏共同犯罪的故意，不能以共同犯罪论处。此时的W某某就好比商店里面有顾客(hxx)购买菜刀，顾客明确告知老板(W某某)菜刀是用来做菜的，顾客用菜刀去杀人了，这种情况，不能苛求老板对顾客的杀人行为负责，因此，他们没有共同的犯意，而且顾客在买菜刀的时候也明确说了是用来做菜的。

2.W某某不明知hxx将其提供的股票软件用于实施诈骗，从其工作内容、认知、获利等情形看，不能以共同犯罪论处

两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“电诈意见”)：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外...5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的...上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”《电诈意见》对能自证自己真的是不知道情况的人进行了规定，可以被排除在外。

本案中，从W某某的认知能力来说，hxx要求加入“新闻”、“自由出入金”、“接入实时数据”并且提供和合法有效的营业执照来看，W某某有理由相信hxx是从事正当的生意，其提供的是正当的帮助行为;从W某某的经历及获利情况看，W某某在此前没有受过任何刑事处罚，没有参与过任何电信诈骗;在本案中其获利仅仅只有xx万元(已退回公安机关)，这是符合市场规律的，W某某的获利并不属于超出市场规律。又从W某某的工作内容看，其工作内容：1)对软件的搭建(互站网购买的源代码);2)若“某某资本”域名出现无效，不能使用的情况，hxx会联系W某某帮忙购买域名，并通过W某某的工商银行卡，尾号xxxx转入购买费用;3)“某某资本”的服务器需要续费时，hxx会联系W某某帮忙续费，并通过W某某的工商银行卡，尾号xxxx转入续费的费用;4)当被黑客攻击时，W某某帮忙修复，在提供技术支持的过程中，只出现一次黑客攻击。W某某在提供以上技术支持的过程中，并未参与某某公司的运行。

综上所述，W某某提供的技术中立帮助行为，并没有同时具备客观上制造了法所不允许的危险、在主观上具有帮助的故意的网络技术中立帮助行为，因此，W某某对某某公司提供的帮助行为不具有刑事可罚性。W某某在提供帮助之时、之后与hxx是不存在通谋，从其认知能力、既往经历、工作内容等情形综合分析，均不属于共同犯罪。最后，《刑事诉讼法》第三十六条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”辩护人特根据上述规定向贵局提交法律意见，贵局以W某某涉嫌诈骗罪并对其进行立案侦查是错误的，应当立即予以改正，以上意见，恳请予以采纳。谢谢!

此致

xxxxx

辩护人：张春律师

二0xx年x月x日

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