焦雪峰，弘嘉律所房地产及建设工程部主任、天津分所主任。

一、主旨

核心观点阐述

在建设工程领域中，无实际施工的被挂靠人能否向发包人主张工程款这一问题，具有较高的复杂性和实践争议性。本文旨在通过笔者曾代理的惠州某建筑工程公司诉惠州某投资公司建设工程施工合同纠纷案件的情况，对此问题进行深入探讨，通过梳理相关的法律规定，并结合实际发生的判例情况，来剖析其中涉及的法律关系以及判定要点。

从法律层面来看，诸如《建筑法》《民法典》以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关司法解释等，都对建设工程施工合同的有效性、实际施工人的权益等方面有着明确规定，这些规定是判断被挂靠人主张工程款是否合法、合理的重要依据。

同时，参考众多实际判例可以发现，不同案件中法院的判定思路和结果存在一定差异。有些案例中，法院基于合同法律效力以及实际施工情况等因素，否定了无实际施工的被挂靠人的工程款主张；而在另一些案例里，是否存在发包人对挂靠关系明知等特殊情形，被挂靠人是否具有履行施工合同的具体行为，判定结果又会有所不同。

总之，希望通过本文的梳理和分析，能为建设工程领域内面临类似纠纷的各方提供清晰的参考思路，助力合理、合法地解决相关争议问题。

二、正文

（一）惠州某建筑工程公司诉惠州某投资公司建设工程施工合同纠纷案件

1. 案件背景介绍

笔者作为发包方的代理律师，办理了惠州某建筑工程公司诉惠州某投资公司建设工程施工合同纠纷案件。本案发包方为惠州某投资有限公司，被挂靠人是惠州某建筑工程有限公司，挂靠人涉及卢某某以及后续的任某某等主体。工程为位于惠州市的某某大厦项目，工程内容涵盖土方与基坑支护工程、桩基与基础工程、主体土建工程、防水工程、门窗工程等众多方面，工程规模达总建筑面积 10 万平方米，地下三层地上二十四层（均含四层群楼）。

起初，在 2014 年某月，惠州某投资有限公司与惠州某建筑工程有限公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定由惠州某建筑工程有限公司负责总承包施工。然而，实际上出现了出借资格挂靠施工的情况，先是卢某某借用惠州某建筑工程有限公司资质参与工程相关事务，后又在 2016 年某月后实际施工人变更为任某某。

2. 案件争议焦点梳理

此案件的争议焦点众多，首先是关于《广东省建设工程标准施工合同》的效力认定问题，发包方认为该合同因存在挂靠情况，并非双方真实意思表示，应属无效合同，而被挂靠方则基于合同提出了包括支付工程款、停工损失款、工程款延期支付利息等多项诉讼请求，所以合同效力成为了双方争议的基础点。

其次，各方实际履行情况也是争议所在，被挂靠方称自己按照合同约定履行了相关责任义务，而发包方指出被挂靠方并非实际施工人，没有实际参与工程施工、管理等关键环节。再者，关于权利义务关系的界定存在分歧，被挂靠方认为自己有权依据合同向发包方主张工程款等权益，发包方则觉得相关工程款等权利应由实际施工人来主张，被挂靠方只是资质出借人，并不具备相应的权利基础。

3. 法院审理及判决思路分析

法院在审理过程中，先是仔细审查了各方提交的证据，包括多份协议书、补充协议、任命书以及工程结算报告书等各类文件，对案件涉及的合同签订、实际施工过程中的人员变更、工程价款结算等诸多事实进行梳理。

在法律依据运用方面，依据《中华人民共和国民法典》中关于民事法律行为效力的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》里对于合同无效情形等相关条款，认定《广东省建设工程标准施工合同》无效。因为存在以虚假意思表示签订合同隐藏挂靠施工事实等不符合法律规定的情形。

最终判决思路上，法院考虑到虽然被挂靠方提出了诸多诉讼请求，但结合其与发包方之间并无真实履行施工合同的意思表示，且其明确只是挂名人并非实际权利义务主体，同时实际施工人另有其人等多方面因素，认为被挂靠方在本案中主张工程款、停工损失、优先受偿权、律师费等缺乏充分的事实和法律依据，从而驳回了惠州某建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

（二）合同效力涉及的相关法律规定及内在逻辑分析

1.《建筑法》相关规定

《建筑法》中明确禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。这一禁止性规定旨在确保建筑工程的质量与安全，维护建筑市场的正常秩序。因为建筑工程涉及众多公共安全和社会利益因素，如果随意允许资质挂靠，那些不具备相应能力和条件的单位或个人参与施工，很可能无法按照规范要求完成工程建设，从而带来质量隐患以及安全风险。

从法律逻辑上看，当出现无实际施工的被挂靠人这种情况时，由于其行为违反了《建筑法》的上述禁止性规定，涉及挂靠的建设工程施工合同的效力往往会被认定为无效。例如在实际判例中，一旦查明存在一方借用另一方资质进行工程承揽的挂靠事实，法院通常会依据该法认定相应的施工合同不符合法律要求，不能产生法律效力，后续诸如工程款主张等相关权利义务的判定也会基于合同无效这一前提来开展。

2.《民法典》相关条文适用情况

《民法典》里对于合同效力以及民事法律行为无效认定等方面有着诸多规定，这些条文在挂靠人主张工程款问题上有着重要的适用原则。比如，根据相关条文，如果民事法律行为存在违反法律、行政法规的强制性规定等情形时，该行为无效。在挂靠关系中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，这种行为违反了建筑领域相关的强制性规定，所以依据《民法典》的原则可认定此类合同为无效合同。

而在建设工程施工合同纠纷处理时，合同效力的认定是基础环节。一旦合同被认定无效，那么原本基于有效合同所约定的各方权利义务就需要重新依据法律规定以及实际履行情况等来梳理。对于被挂靠人向发包人主张工程款这一问题而言，《民法典》关于无效合同的处理规则会引导判断其主张是否合理，比如是否存在因合同无效后需要根据工程实际完成情况、各方过错等因素来确定工程款支付等相关权益的情形。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》重点条款分析

该解释中的一些重点条款对承包人资质、合同无效情形以及实际施工人相关权益等方面有着明确界定。例如，其第一条就明确规定了建设工程施工合同在承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效等情形下，应当认定无效。这清晰地将挂靠这种借用资质行为所签订的合同归为无效合同范畴。

（三）最高人民法院类似判例展示与对比

1. 不同判例情况介绍

判例一：在（2020）最高法民终1269号案例中，发包人岚世纪公司与承包人南通四建公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》。南通四建依据合同约定向发包人主张工程款及优先受偿权利，但南通四建并未实际履行施工合同。

判例二：（ 2019）最高法民终 1350 号案例情况是，发包人在签订建设工程施工合同时知晓挂靠事实，挂靠人进行了实际施工，后续因工程款支付等问题产生争议，挂靠人要求发包人支付相应的工程价款。

判例三：（2017）最高法民申 3613 号案例中，同样存在挂靠关系，挂靠人以被挂靠人名义订立合同，发包方与在合同上签字且具有相应资质的被挂靠人形成了建设工程法律关系，而挂靠人与发包方之间没有形成事实上的建设工程施工合同。挂靠人在工程结束后，尝试突破合同相对性直接向发包人主张工程款。

这些案例的差异之处在于，有的案例里发包人对挂靠情况事先并不知情，有的则是明知挂靠情形；同时在合同实际履行方面，各案例中被挂靠人、挂靠人以及发包方之间的具体权利义务履行情况也不尽相同，比如有的被挂靠人完全未参与实际施工管理，有的可能在部分环节有所涉及等。

2. 判例结果及判定依据对比

在判例一（在（2020）最高法民终1269号案例中，被挂靠人南通四建公司虽然与发包人岚世纪公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借于黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示。其向岚世纪公司主张工程价款及优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

而判例二（2019）最高法民终 1350 号案例中，法院支持了挂靠人的工程款主张，其判定依据在于发包人知晓挂靠事实，那么挂靠人和发包人之间实际上形成了事实上的合同权利义务关系，尽管合同整体可能因挂靠行为存在效力问题，但基于实际履行情况以及诚信公平等原则，挂靠人有权直接向发包人主张其完成施工对应的工程款。

判例三（2017）最高法民申 3613 号的裁决结果是不支持挂靠人直接向发包人主张工程款。法院的判定依据主要是依据合同相对性原则，认为在挂靠关系下，建设工程法律关系的相对方系发包方与被挂靠人，挂靠人无权突破合同相对性越过被挂靠人直接向发包人主张工程价款，挂靠人应通过其与被挂靠人之间的内部权利义务寻求救济途径。

以上所述案例仅是“冰山一角”，通过这些对比可以看出，不同判例中法院在考量发包人是否知晓挂靠事实、是否严格遵循合同相对性原则、承包人是否实际施工以及程度等方面存在不同侧重点，这也充分体现了司法实践中对于此类问题处理的复杂性和裁判结果的不确定性。

三、作者观点

（一）对无实际施工的被挂靠人主张工程款的总体看法

综合前文对相关法律法规以及实际判例的梳理与分析，对于无实际施工的被挂靠人向发包人主张工程款这一行为，需要从多方面来考量其合法性与合理性。

从合法性角度而言，依据《建筑法》中对禁止建筑施工企业出借资质的强制性规定，以及《民法典》里关于违反强制性规定的民事法律行为无效的原则，还有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中对建设工程施工合同无效情形的界定，无实际施工的被挂靠人参与的建设工程施工合同往往因挂靠行为本身违反法律规定而被认定无效。既然合同无效，其直接依据该合同向发包人主张工程款就缺乏坚实的法律基础。例如在诸多实际判例中，一旦认定存在挂靠事实，法院在审理被挂靠人的工程款主张时，首先会对合同效力进行判定，进而影响后续权利主张的走向。

从合理性方面来看，被挂靠人既然未实际参与施工，没有投入相应的人力、物力以及资金去履行建设工程施工合同中约定的施工义务，按照权利义务相一致的原则，单纯出借资质并不能使其理所当然地获得工程款请求权。然而，在一些特殊情形下，比如发包人是否明知挂靠事实且在实际履行过程中与被挂靠人有其他特殊约定或者行为表现时，情况可能会变得复杂，需要综合权衡各方利益及证据情况。

如发包人明知存在挂靠，仍然与被挂靠人签订施工合同，则虚假意思表示不能产生相应法律约束力；如果发包人在签订合同时，不知道被挂靠人出借资质而签订施工合同，出于保护善意相对人的考量，发包人有权依据施工合同约定向被挂靠人主张权利。但被挂靠人是否有权向发包人主张包括支付工程款在内的权利，因其违法行为且签约意思虚假等原因，笔者认为向发包人主张权利依据不足；如果被挂靠人实际参与了施工合同的履行，则需要结合具体证据，判断是否以事实行为就施工合同约定内容进行追认，进而确定是否支持被挂靠人的主张及支持的程度。

总体来说，不能一概而论地支持或否定无实际施工的被挂靠人向发包人主张工程款的行为，要具体案件具体分析，严格依据法律法规以及事实证据来判定其事实和法律依据。

（二）结合实际给出建议

在建设工程领域，面对挂靠及工程款纠纷这类复杂问题，各方主体（发包人、被挂靠人、挂靠人等）都需要采取相应措施来防范风险、维护自身权益以及遵循法律规定，以下是具体的建议：

对于发包人而言：

1.加强对承包人资质的审核：在签订建设工程施工合同前，务必通过多种途径严格审查承包人的资质情况，不仅仅是查看资质证书等表面文件，还可以实地考察其过往项目经验、人员配备等，防止出现挂靠情况。例如，可以要求承包人提供参与项目施工主要人员的劳动合同、社保缴纳记录等资料，核实其是否真正属于承包人企业内部员工，以此来降低因挂靠导致后续纠纷的风险。

2.在合同中明确相关责任条款：在拟定建设工程施工合同时，明确约定若出现挂靠等违反合同约定或法律法规的行为，承包人应承担的违约责任以及对发包人造成损失的赔偿责任等内容。同时，对于工程款支付的条件、方式、时间等也要详细且严谨地规定，避免后期因约定不明产生争议，比如明确工程款支付需以实际施工进展以及验收合格等为前提，且与具体的工程量、质量标准挂钩等。

3.加强施工单位履约过程管理：工程施工具有高度系统性、复杂性。作为发包人应加强对承包人实际履行施工合同义务的检查、监督和管理。防止出现违法分包或非法转包情形的出现。对于明知存在借用资质的，更应加强对实际施工人的施工管理、工程质量、资金保障等方面的监督、管理，避免出现因工程质量问题而烂尾。

被挂靠人需要做到：

4.谨慎出借资质：虽然当前建筑市场中挂靠现象时有发生，但出借资质本身是违反法律规定且存在诸多风险的行为，所以要充分认识到其中的利害关系，尽量避免出借资质。若因特殊情况确实要参与合作项目，也要确保合作形式符合法律规定，比如可以尝试将合作转化为合法的内部承包等方式，并且要将挂靠人纳入严格的管理体系，对项目施工进行有效监管。杜绝只收取管理费，不实施具体管理的情况出现。

5.做好风险防范措施：如果已经参与了存在挂靠情况的项目，要加强对项目施工过程的把控，要求挂靠人定期汇报工程进度、质量情况等，同时对涉及项目的合同签订、款项收支等重要事项进行严格管理，防止挂靠人私自以被挂靠人名义对外签订合同产生债务风险等。另外，可要求挂靠人提供足额的履约担保，如保证金、抵押物等，以保障在出现问题时自身权益能得到一定补偿。

挂靠人则应当：

6.确保工程质量合格：工程质量是挂靠人主张工程款等权益的重要前提，无论与被挂靠人以及发包人之间的关系如何，都要严格按照施工规范和质量要求进行施工，把控好各个环节的质量关，避免因质量问题导致工程款主张受阻。比如在施工过程中，严格选用符合质量标准的建筑材料、按照设计图纸和工艺流程进行施工操作等。

7.留存相关证据：在施工过程中，要注意收集和保留能够证明自己实际施工投入的各类证据，像购买建筑材料的发票、支付工人工资的记录、施工过程中的签证单、与发包人或被挂靠人沟通工程事宜的往来函件等。这些证据在后期若出现工程款纠纷时，可以有效维护自身合法权益。

——弘嘉房地产及建设工程法律事务部

弘嘉房地产及建设工程法律事务部是弘嘉集团组建的专业法律服务部门，是弘嘉律师集团的重要部门之一。该部由北京弘嘉（天津）律师事务执行主任焦雪峰律师担任主任，由总所和分所资深及精干律师组成。致力于为房地产企业、建设工程施工企业提供法律顾问及诉讼代理服务，为自然人提供谈判、诉讼代理等服务。

焦雪峰主任拥有南开大学法学学士学位、中国人民大学经济学硕士学位，具有深厚的法学理论功底。焦雪峰主任长期服务于伟光汇通、万年基业、中国城建、东方金城等大中型房地产等各类企业，担任企业法律顾问等职务，对于企业风险控制和谈判解决纠纷有丰富的实践经验。擅长房地产投融资、收并购及开发建设领域，二手房买卖，民商事经济纠纷领域的法律服务。

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