破产管理人是破产程序的关键。2007年6月1日《企业破产法》第一次引入破产管理人制度，明确破产管理人由法院任命，实践中破产管理人也往往由律师事务所、会计师事务所、清算公司等市场机构中的律师、会计师等市场专业人员担任。

由于我国立法未明确管理人的法律地位到底是什么，近年来，刑事司法实践中，开始对破产管理人是否国家工作人员、是否归各地基层监察委员会管理进行探讨。在刑事法层面，探讨这一问题的重要意义有两点：在实体层面，关系着此罪与彼罪的构成。是否国家工作人员，在收受贿赂等情况下关系是否构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪等。在程序层面，是否国家工作人员，涉及到破产管理人涉嫌利用该管理人身份犯罪，是由监察机关管辖，还是由公安机关管辖的一系列问题。

当前，该问题尚未在刑法学界引发关注，在司法实践中有一定争议，是当前的司法难题。

2022年11月，最高人民法院刑二庭曹吴清发表在最高人民法院刑二庭主编的《职务犯罪审判指导》（第一辑）中的《法院指定的破产管理人利用职务便利收受贿赂的定性》（编号[008]）一文，是探讨该问题的先行者。

该文认定破产管理人是《刑法》第九十三条中的“其他依照法律从事公务的人员”。理由是：从形式要件看，破产管理人由人民法院依照破产法规定的法定程序任命，具有获取国家工作人员身份的形式要件。从实质要件看，破产案件涉及员工安置补偿，债权债务处理、兼顾社会责任等多方利益，破产管理人接管破产企业，调查企业的财产和业务状况，负责执行破产财产管理、变价、分配等破产清算事务，故其从事的不仅是技术专业性工作，也不单纯是一般的商事行为，涉及社会公共利益，属于依法在破产企业中从事公务的人员。

该文将破产管理人认定为刑法第九十三条中“其他依照法律从事公务的人员”，也就意味着破产管理人当然地属于监察法第十五条第六项列举的“其他依法履行公职的人员。”根据《中华人民共和国公职人员政务处分法》第二十三条“《中华人民共和国监察法》第十五条第六项规定的人员有违法行为的，监察机关可以予以警告、记过、记大过。情节严重的，由所在单位直接给予或者监察机关建议有关机关、单位给予降低薪酬待遇、调离岗位、解除人事关系或者劳动关系等处理。”这就意味着，破产管理人全面纳入监察对象，对其管理破产企业全过程，由监察机关进行监察管理。

实践中，一些基层监委（如湖南岳阳），已经开始将破产管理人按照监察对象进行管理，将破产管理人认定为职务犯罪主体，由监察机关留置调查；涉嫌履职不当行为，由监察机关下达处分决定及监察建议。

回答破产管理人是否国家工作人员、是否监察对象这问题，实际上就是在回答破产管理人的法律地位问题。该问题在刑事领域是一个新问题，但自破产管理人制度在古罗马萌发开始，就作为破产法领域最为基础的理论问题长期探讨。

破产法学界对破产管理人地位的探讨，与刑事领域探讨破产管理人是否国家工作人员、是否监察对象，本质上是同一个问题。相较刑事领域而言，破产法学界长期对该问题探讨，已经有了成熟的观点和做法，甚至英美法系已经直接通过立法予以认定。这些破产法学界成熟的观点及发达国家的立法，对我们认识破产管理人是否国家工作人员具有很大的借鉴意义。

大陆法系一般不在立法中明确破产管理人的法律地位，先后出现过代理说、职务说、财团代表说三种学说，当前以财团代表说为主流学说；英美法系一般会明文将破产管理人规定为信托法律关系中的财产受托人，故关于破产管理人在英美法系是法定的信托受托人。

（一）大陆法系的三种学说

一是代理说。代理说是最早关于破产管理人法律地位的学说，该代理关系源于自力救济主义，故本质上属于私法上的关系。根据利益归属的不同，代理说可分为破产人代理说、债权人代理说、债务人与债权人共同代理说，认为破产管理人实质上是代表被代理人的利益，以被代理人的名义参与破产事务的代理人。因此，其不可能带有任何公权色彩，不可能是在执行公务，破产管理人在破产程序中所作行为的后果均归于当事人一方而不归于自己。破产管理人无论为诉讼行为还是非诉讼行为，其最终利益归属当事人一方，由此形成的法律关系无异于民事代理。

二是职务说。职务说又分为“公职务说”和“私职务说”两种。公法上的职务说认为破产管理人在为财产进行管理和处分等行为时是在执行公法上的职务，与曹吴清法官提出的破产管理人是国家工作人员，是刑法第九十三条中规定的“其他从事公务的人员”的基本观点是一致的。私法上的职务说认为，破产管理人虽然是基于职务而管理和处分破产财产，但该职务是私法上的职务，并非公法上的职务。

三是财团代表说。该说认为债务人财产因破产宣告而成为以破产清算为目的而存在的独立财产，这些财产被整体人格化之后，则形成类似于财团法人性质的破产财团，破产管理人是这种人格化财产的代表，是在私法层面解决破产财团可能发生的各类法律问题的代表。

（二）英美法系法律明确规定为破产财产受托人

英美法系立法直接将信托制度引入破产管理中，将破产管理人规定为破产财产的受托人。例如，美国《破产法典》第 323 条（a）款明确规定，管理人是破产财产（Estate）的代表，破产人是委托人，将破产财产视为信托财产，管理人以受托人（Trustee）的法律地位为债权人利益对破产财产进行管理、处分。（陈科林：《信义关系视角下破产管理人的法律地位》，《政治与法律》2023 年第 11 期）

信托，指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人以自己的名义为收益人的利益或特定目的进行管理和处分。英美法把信托制度引入破产程序，规定破产管理人为破产财团的受托人，在破产程序一开始破产财产即成为独立的法人实体，债务人的所有财产都转移至破产财产，破产管理人即是破产财产的代表，对破产财产承担被信任者义务，须本着破产财产最大化的原则，迅速采取有关措施，保护利害关系方的利益。（张军：《论破产管理人的法律地位》，《武汉大学学报》2012年7月第65卷第４期）

当前在我国破产法领域，主流观点还是要从信义义务角度，从破产财团代表、破产财团受托人角度来理解破产管理人的法律地位，几乎没有人从与公权力相关的职务角度理解破产管理人。

与两大法系不同的是，我们需要从企业的所有制不同情形，来探讨破产管理人的法律地位。曹吴清法官也没有在文中依据所有制不同分类讨论，而是将所有企业的破产管理人均按照国家工作人员看待。

在我国法律体系中，国有企业和民营企业中从事经营、监督、管理的人员原本就有迥异的法律地位，只有区分讨论，才能正确认识破产管理人在不同性质的企业中可能具有的不同身份。

（一）国有企业中的破产管理人系刑法上的国家工作人员

在我国，监督、管理国有资产的职务活动，就是公务。刑法第九十三条第二款中，明确规定了在国有企业任职就是从事公务，“以国家工作人员论”。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职务活动。”

《监察法》第十五条第二款第三项明确“国有企业管理人员”是监察对象。《监察法实施条例》第四十条将“国有企业管理人员”细化为：“（一）在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；（二）经党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；（三）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。”

依照上述规定，经人民法院任命，在国有企业（包括国有控股、参股企业）担任破产管理人，应当属于刑法第九十三条“其他依法履行公务的人员”。

（二）民营企业破产管理人不是国家工作人员，不是监察对象

曹吴清法官从“破产法第二十三条第一款规定，‘管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作’。另外，第二十八条和第二十九条还分别规定，管理人的报酬由人民法院确定，管理人辞去职务应当经人民法院许可”等角度，认为破产管理人系“依法协助法院从事国家司法公务的辅助人，依据《企业破产法》被授权指定的协助法院处理破产案件的工作人员，其依法从事的是与破产案件相关的事务，是一种司法公务。”

曹法官的“司法公务”说，与大陆法系“职务说”中的“公务说”基本一致。但自破产管理人制度存续以来，无论是大陆法系的代理说、职务说中的私法职务说、财团代表说，还是英美法系法律明确的信托财产受托人地位，共同蕴含的前提是管理人从事破产事务系纯粹的私法行为，其与债务人、债权人等利害关系人之间是平等主体之间的私法关系，并非纵向管理关系。

立足破产法实践，“司法公务说”无法解决以下问题：

一是破产管理人具有独立的诉讼地位，能以自己的名义成为民事诉讼中的原告或被告，且相关诉讼结果也归属于破产财团。“司法公务人员”是不可能在履行公务过程中成为诉讼中的当事人的。

二是即便法院能够决定破产管理人薪酬，但该些薪酬来源于破产企业，并非法院用公款发放。这与信托人的报酬由信托财产及信托收益支付相同。

三是破产管理人因失职或违法行为，会承担相应的法律责任。如果他们司法公务人员，就应当对他们进行行政诉讼，但在各国（包括在我国），也都是相关主体向其提出民事诉讼而非行政诉讼，主张民事赔偿责任。

四、结语

破产管理人制度出现十七年以来，随着破产实践的深入，破产管理人的法律地位问题终于面临了刑事法领域的终极挑战。破产法领域当前更多的共识是搁置争议，立足立法本身进行解释。但在刑事法、监察法领域，该问题已经走到了必须进行深入探讨，才能解决管辖机构、此罪彼罪问题的境地。民营企业的破产管理人，从法律层面、事实层面，民营企业内部的生产经营、债权债务等各类关系的处理，从始到终都不存在任何“公务”。不能仅因为法院的一纸任命，民营企业中就能“无中生有”出公务。希望该问题能够得到刑法学界和实务部门更多的重视和更深入的探讨，最终指导实践。

丁慧敏律师，执业于北京大成律师事务所，清华大学刑法学博士。厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。

协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件，曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件（多起案件巨额核减涉罪数额）；办理多起诈骗类（多起不予定罪）、非法集资类（由集资诈骗改变定性为非吸等）、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪、妨害传染病防治罪等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。