梁栩境律师

北京市盈科（广州）律师事务所合伙人

盈科广州刑事法律服务中心副主任

专注走私犯罪辩护

近期笔者接受了一起走私保税油案件的委托，担任其中涉案船只实际持有人的辩护人。在接受此案委托后，笔者检索了相关信息，发现此类型案件在山东、广东均有发生，涉案人数众多，尽管相关行为持续时间较短但保税油货量大，因此最终的案值税额亦较一般的走私案件要更大。

笔者所办理的案件其行为模式为在处理相关船只加油业务时偶尔会有多余的保税油，行为人将该油品积累后直接销售给境内船只，从而获取利润。结合相关法律规定，该行为实际上系将保税货物在未完税进口的情况下进行销售，确存在构成走私犯罪的可能。

由于接受该案委托时案件尚处于侦查阶段，笔者当事人因存在相关情节故暂时处于取保候审的状态，因此有较多的时间就案件情况进行沟通、探讨。在商讨案情及辩护策略的过程中，笔者亦总结了一些核心问题，为后续办理此类案件时提供相关法律建议。

问题一：关于本案的罪名定性

案发后当事人亦自行检索了相关判例，发现对于涉及走私油品的案件而言，实务中所认定的罪名多样，并不限于走私普通货物、物品罪。实践中走私油品案件基于不同的行为模式、作用地位、参与环节等会被追究不同刑事责任，基于笔者办理案件的相关经验，除现阶段面临的走私犯罪外，还可能构成如下几种罪名：

首先，掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪，此罪名主要针对走私红油案件中非直接走私人以及购私人以外的人员，换言之对于向他人购买来源于境外或是来源不明的油品，行为人若并不知悉上游身份，亦未就购买行为进行提前约定，则会偏向于认定为掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪，实际上该罪名是在排除行为人构成一百五十三以及一百五十五条的走私罪名后所进行的选择。其次，洗钱罪，近年在打击走私犯罪行为的同时亦在处理包括“自洗钱”在内的各类洗钱行为，洗钱罪的认定与上述掩饰、隐瞒存在区别，其并非择一认定，而往往与走私或其他犯罪同时被追究，此外其亦并不限于走私犯罪，实践中各类型犯罪均可能与洗钱罪相结合。最后非法经营罪，此类罪名的认定相对较少，笔者以往曾办理一起因走私而起的非法经营油品案件，从该案的流程上分析，实际上系由于缺乏相关证据认定其他罪名，故最终只能追究行为人非法经营的责任。

问题二：关于本案罪名方面辩护方向选择

在知悉各项罪名构成的不同情况下，当事人亦提出针对本案的辩护能否作其他罪名的罪轻辩护。笔者认为轻罪辩护确实不失为一个选择，但实务中的情况较为复杂，即便作轻罪辩护亦应在审查起诉阶段阅卷才能够提出，侦查阶段罪名的定性并不会当然固定后续罪名认定。笔者就此问题结合以往办理的案例，为当事人进行了介绍：

一方面，罪名的认定实际上涉及到各项证据情况，包括现阶段所收集的证据，以及证据收集齐全后对整个犯罪链条的梳理等。因此罪轻辩护可以作为辩护策略的选择，但并非现阶段便需要确定以及推进的事项。另一方面，罪名的轻并不代表实际结果的轻，笔者以曾经办理的走私红油变更为掩饰、隐瞒犯罪案件为例，由于该案的涉案数额远超刑法规定的特别巨大幅度，因此若以走私犯罪论当事人最高可被处以无期徒刑，而以掩饰、隐瞒犯罪论则最高为七年有期徒刑，此时作轻罪辩护对当事人极为有利，能够为其在刑期长度上设立一个屏障；但假设涉案的金额较低，典型如走私手表案中当事人仅涉及一个走私手表项目，由于手表价值较高此时若以掩饰、隐瞒犯罪论则可能被处以三年以上有期徒刑，但若以走私犯罪论在价值的基础上进行计税，以偷逃税款论甚至存在不起诉的可能，换言之罪名较轻并不代表实际结果更轻，需综合评价。最终选择何种罪名以及辩护方向笔者认为应结合案件证据以及实际情况进行考虑，不能一概而论。

问题三：关于一罪或是数罪

当事人在经营过程中存在不同的模式，大部分情况下保税油出库后会销售给境内的船家，但同时亦有少量会提供给境外货轮。模式的多样可能会导致触犯多个罪名，前述提到处理“自洗钱”的风向亦不排除当事人会涉及洗钱罪。在充分了解整个行为情况后，笔者认为本案只会构成走私普通货物、物品罪：

对罪数问题的分析主要系为当事人理清模式、排除风险。对于保税油的销售情况，其整个经营模式、参与人员以及关键的涉案行为均指向境内船只，若境外船只参与的数量较少，则一般只会追缴较大部分的犯罪数额；同时虽然当事人获利非法利润后将资金再次投入到船只租赁、船东代表以及船上员工工资发放等，但该资金转移行为实际上有相当部分系用于合法业务的经营，即便针对违法业务亦只是手段和目的之间的关系，并不足以独立认定洗钱罪。

问题四：关于主从犯认定

本案除运输油品的船只实际持有人当事人外，还包括其他船只的持有人、船东代表、中介人员等，因此案件将会针对相关人员作用大小进行主从犯的划分。在现阶段对案件的判断中，考虑到当事人其处理了油品的运输关键环节，因此有较大可能被认定为主犯，然而随着案件的侦查工作逐步推进，不能排除其依然具有认定为从犯的可能性，主要有如下两方面原因：

一是随着相关情况的查实，非法所得的情况会被查明，当事人其在涉案行为中获得的利润极少，与实际货主相比差距较大，此情况会在主从犯问题认定上产生影响。二是本案存在一项关键的通过伪造相关凭证从而涂销保税油数量，该行为系走私能够实现的关键，不排除该行为人最终会被认定为主犯。

问题五：关于本案的退税及罚金问题

对于部分当事人而言由于走私涉案税额特别巨大等原因，无能力退税或缴纳罚金，因此一般不会关注这个问题。本案的当事人具有特殊性，其退税以及罚金缴纳情况，一定程度上会影响缓刑的可能，故希望就此问题进行提前了解。

退税和罚金系案件前后的两个涉及财产的关键问题。退税自案件开始便可安排处理，笔者认为退税应结合办案进程，切勿出现退税金额大于查明偷逃税款的情况；罚金实际上系判决作出后才明确的项目，但实践中不少案件在审判阶段便能够与法院沟通提前缴纳罚金，从而获得相对较轻的处罚。回到本案，关于退税问题由于案件参与人员较多，除当事人外还有不少获利较高的角色，因此退税应是所有涉案人员一起进行，共同弥补一份偷逃税额；由于当事人非法获利较少，其从偷逃税款中的分成比例较低，故应基于其非法获利为基础结合认罪认罚态度进行退税，而不用自行承担所有税款。关于罚金问题笔者建议在审判阶段才考虑该情况，与法院就缴纳金额、幅度进行沟通，考虑是否存在缓刑的可能。

问题六：关于取保候审的问题

根据笔者手上的三起案件情况，保税油走私案件的取保候审措施适用情况不同角色、作用以及地域等存在一定差异。首先，由于此类型案件的参与人员众多，且部分人员仅参与到某条船上的其中一项环节，对案件整体情况了解不深，此情况下一般均可取保候审，常见于船上工作人员、地上相关职务人员以及部分小船计量员等；其次，部分人员尽管在保税油交易上起到了关键作用，但由于涉案税额较小，亦可先行取保候审；最后，便是不同地域间的处理状况，部分地区适用法律可能相对严格，故刑事拘留及逮捕措施的适用亦较为广泛。

上述沟通内容系笔者近期与当事人总结、分析、梳理的部分核心情况，亦是此类型案件的一些关键问题。在沟通过程中，笔者还发现当事人实际上具有自首、立功等情节，而其并未意识。侦查阶段若能够针对相关情节就事实内容进行确定，记录在讯问笔录中，案件进入审查起诉阶段后便可直接提出并确认，对当事人争取缓刑的量刑建议极为有利。笔者认为与当事人的沟通系案件办理的关键、核心内容之一，沟通的进行亦能够发现有利于当事人的辩护观点，从而为案件的顺利办理打下基础。