谈一起走私红油案件的二审辩护——走私罪名变更为掩饰、隐瞒犯罪所得罪

梁栩境律师

北京市盈科（广州）律师事务所合伙人

盈科广州刑事法律服务中心副主任

专注走私犯罪辩护

笔者近期办理的一起走私红油案件获得了阶段性的成果，原认定当事人同时构成走私普通货物、物品罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪，数罪并罚下判决有期徒刑十八年，经过细致、专业的辩护后，现变更仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪一项罪名，刑期改判为九年六个月。关于本案以及类似走私红油案件的辩护工作，除了需要考虑两个罪名各自的构成要件外，还需基于具体的行为模式，考虑两项罪名之间的关系，从中分析系一罪或是数罪的问题。

本案前后历时四年，经历了两个不同的诉讼程序以及多个阶段，当事人所面临的指控数额远超特别巨大的范畴，涉案人员、单位众多，业务链条复杂。在笔者介入前当事人并未意识到本案可能仅为一个罪名，甚至在一审判决结果出来后打算放弃上诉的机会，幸好最终在充分沟通、解释后坚持上诉，并在发回重审后获得大幅度的刑期减轻，后续将继续针对减轻后认定的事实、证据进行辩护，力求在新的二审程序中能够获得更轻处罚。

一、案情简介

本案系一起走私红油案件，属走私普通货物、物品罪，当事人与其堂兄共同经营成品油的加工、收购、销售业务。在经营过程中，当事人的堂兄为了获取更高利润，与相关人员共谋，收购来自于香港的半成品油，即行业内俗称的红油，堂兄亦建立了运输车队及加工厂，将红油脱色、提纯后销售给相关人员。

本案案发后，第一个参与到案件的侦查机关系当地的公安分局，认为当事人销售红油的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在对相关数额进行核实的过程中，侦查机关发现由于红油来自于境外，存在涉嫌走私犯罪的可能，故将部分数额移交至当地的缉私部门。因此本案的侦查阶段产生了两条不同的线条，形成两个诉讼程序：其一系公安负责的掩饰、隐瞒犯罪，诉讼过程为公安机关、区检察院及法院；其二系海关缉私局负责的走私犯罪，诉讼过程为缉私部门、市检察院及中级法院。

在确定本案存在两个罪名后当事人亲属与笔者取得联系，并委托参与本案的辩护。在了解案情并对现存的文件进行分析后，笔者认为由于当事人在涉案单位中持股，且单位大部分业务的标的均为红油，故掩饰、隐瞒犯罪的罪名估计难以排除，但由于并未参与到红油的加工、销售，故可以为其争取从犯情节；此外对于走私犯罪部分笔者认为可能不构成，其主要原因在于上家身份信息不明，且当事人对于上家的整个业务联系并未参与。

因此笔者定下本案的辩护策略：仅构成一个罪名，为掩饰、隐瞒犯罪，且应认定为单位犯罪，属从犯。

二、具体辩护理由

在案件进入审查起诉阶段后，笔者便开始撰写相关辩护意见。

首先，关于本案属一罪或是数罪的问题。

考虑本案一罪或数罪，应从行为模式以及主观情况两方面出发进行考虑。

行为模式方面，其核心在于涉案单位所收购的红油，是否来源于走私犯罪的实行人员。《刑法》第一百五十五条规定：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的。”基于上述条款，若涉案单位向直接走私的人员收购红油，此时会被认定为“一手购私人”，属于走私犯罪的共犯；而若涉案单位所收购的红油实际上已经经过一次以上的交易，此时则可能为“二手购私人”，不应以走私犯罪追究刑事责任，可视情况认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故可从行为角度出发拆分涉案单位的业务模式，考虑其红油来源方人员的身份。

主观情况方面则是基于单位角度针对不同人员进行犯罪构成的分析，笔者认为由于单位的经营方向、决策权力等均由当事人堂兄所决定，其不仅控制货物的去向情况，同时针对来源问题亦是完全由自身联系、确认。因此即便收购红油的对象属于走私人，该知情情况亦仅停留在堂兄本身，而不包括笔者当事人。

综合上述两项观点，笔者认为当事人仅构成一个罪名，且属于法定的一罪。

其次，考虑当事人在行为中的主从犯低位问题。

笔者认为当事人属于从犯，其主要有三个理由：

一是当事人在涉案单位中并不具有相关决策能力，无法决定单位的经营方向，亦无法左右合作模式、伙伴的选择，整个经营过程具有明显的被动性。

二是当事人对于油品来源、去向不知情或知情轻度较低，其完全未参与油品的收购，对于加工完成的油品仅知道销售方向及金额，其他一概不知情。

三是当事人对于整个行为模式下相关分支机构部门并不知情，其属于在案发后才了解到公司有专门前往非设关地收购油品的车队以及对红油进行脱色的加工厂等。

由于当事人知悉单位内存在非法来源油品，故无法排除掩饰、隐瞒犯罪的嫌疑，但基于知情程度及参与情况，能够得出其所起作用较轻的客观事实，应予认定为从犯。

三、案件审理过程

如前所述本案被划分为两个不同的诉讼程序，在掩饰、隐瞒犯罪部分开庭审理时，走私犯罪才刚结束侦查程序。因此在掩饰、隐瞒犯罪辩护过程中，笔者多次向相关办案部门表达本案属一罪的情况，建议办案部门等待走私犯罪侦查结束，再考虑是否将两起案件一并进行处理，然而遗憾的是，掩饰、隐瞒部分还是先行作出判决。在随后走私犯罪部分的辩护中，笔者认为罪名指控不当，实际上当事人应构成掩饰、隐瞒犯罪，并与已经判决的罪名一并量刑，最终处以不超过最高刑七年的有期徒刑处罚。

走私犯罪部分最终法院认定当事人构成犯罪，于掩饰、隐瞒部分进行并罚，确定有期徒刑十八年。判后当事人经慎重考虑决定提起上诉，广东高院认为原审事实不清、证据不足，裁定发回重审。在重审判决中，法院认为：由于无法证明涉案单位所收购的红油实际来源于走私人，故认定构成走私普通货物、物品罪的证据不足，应认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。尽管判决结果与笔者所认为的行为模式一致，即所有数额均属于掩饰、隐瞒部分，但由于一个行为被拆分为两个不同的诉讼程序，最终当事人依然被数罪并罚（两个掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪），刑期从十八年改判至九年半。

四、关于本案的后续情况

案件宣判后，当事人欣喜于刑期接近减半的同时，亦提出了坚决上诉的诉求，其原因与笔者认为应上诉的理由一致，如下：

首先，新的判决并未认定笔者当事人为从犯，而若确定从犯情节，当事人不仅能够至少再减轻数年刑期，在罚金上亦能获得较大幅度减少。其次，新的判决两项罪名下超过该罪名的最高量刑并不合理，笔者在检索相关案例后发现在数罪并罚下虽然能够超出单罪名的最高刑期，但该情况往往需要结合犯罪嫌疑人、被告人隐瞒犯罪事实、对抗审查等情形，而本案被划分为两个程序系由于对事实、证据的误判，而非笔者当事人责任，故数罪并罚超出最高量刑并不合理。

现本案尚在新的二审程序进程中，在最新的《辩护词》中笔者基于同类型情况检索了相关案例，并参考最高院出具的案例参考。对于当事人刑期而言，笔者认为应基于法定最高刑为标准，考虑其从犯情节予以五年有期徒刑的处罚更为合适。