2024年8月18日，今日说的播出的由云南保山边境管理支队腾冲大队侦查的“迷路的‘旅行’”节目，引起不少人关注，如，国境处有“非法闯入”提醒，当地司法机关为何不追究当地边民偷越国境罪的刑事责任？对本疑问的回答，还需从儋州市的林某“旅行”迷路说起。
今日说法·迷路的“旅行”
一、“迷路的‘旅行’”概说2022年1月的一天，云南保山边境管理支队腾冲大队滇滩边境派出所接到报警救援电话称：三个人徒步旅行被困山林，报警人是海南省儋州市的林某；四个小时后，在层峦起伏、树木茂盛的一隅，民警成功找到狼狈不堪的三名男子。有人可能要问，他们真的是来边陲小镇旅游的吗？
林某等三人此行的目的偷渡到缅甸“打工”。从儋州飞往昆明后，林某由境外“蛇头”安排专人将其接到腾冲一家偏僻的农家小院。越境前，林某第一次上车遇到了另外两名男子；换车后，林某等三名男子又被交给当地一名中年男子。中年男子叫小孟，他听到边境广播放弃偷渡计划；因担心困死在大山里，吴某报警求救。
通过小孟，边境管理大队民警找到了第二个司机，他是一名快递员，也姓孟；通过快递员小孟，民警查到第二个司机，他姓刘。经初步审查，刘某将吴某从昆明机场接到腾冲，两天后，还有两名外地人员来腾冲；边境管理大队决定成立专案组，对“迷路的‘旅行’”立案侦查。
两天后，在偷渡临时中转点“安全屋”，专案组民警抓获了两名黑车司机、一名引带人和路线安排人罗某；犯罪嫌疑人罗某负责云南省外偷渡人员调度工作，上线张旺在境外与其联系，并于三天后从缅甸偷渡回国。
2022年3月14日，在腾冲市滇滩镇中缅边境某路段，警方抓获了张旺等三名偷渡人员，但真正的偷渡组织者是其堂哥张能；2022年7月13日，犯罪嫌疑人张能在滇滩口岸被移交给中国警方。
2022年9月6日，腾冲市人民法院作出判决，被告人张旺犯运送他人偷越国境罪被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金两万元；同年12月12日，腾冲市人民法院作出判决，被告人张能犯组织他人偷越国境罪、盗窃罪，数罪并罚决定执行有期徒刑十年，并处罚金七万元。
从“迷路的‘旅行’”的案情可以看出，没有边境边民“引路”，外省人员难以偷越国境。有人可能要问，我国边境管理机关为何不能禁止涉诈人员偷渡国境？多数司法人员并不能正确理解偷越国（边）境罪的概念，以及情节严重的含义，如，2012年司法解释对“情节严重”已不符合文义解释规则。
二、偷越国（边）境“情节严重”的认定在多数国家，偷越国（边）境被称为偷越国境，《刑法》之所以在“国”之后加了个“边”字，其原因是我国还与不少国家的国境没有正式划定，如，印度等国。但不少司法人员却认为偷越香港、澳门、台湾地区的行为也是此处的“偷越边境”；正确理解本罪概念在于：任何“特别行政区”属于一个中国。据此，司法解释将香港、澳门、台湾与大陆居民的纠纷适用“外国人程序”值得商榷。
1997年《刑法》第三百二十二条规定：“违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”；据此前述条文，多数人不能归纳出偷越国（边）境罪中的“情节严重”的具体情形。
《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项规定“偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境”、第（三）规定“拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境”属于本罪的“情节严重”。但该解释不符合历史解释的规定：因为找生活出路、出境投亲靠友、在运动中因一般问题或没有问题受冲击、株连而偷越国（边）境的，是违法行为，一般不构成犯罪。
文义解释偷越国（边）境罪
2015年《刑法修正案》修订了偷越国（边）境罪，增加了“为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金”的规定。
到此，本罪有了文义解释，或者体系解释的根据，即偷越国（边）境罪是目的犯；“情节严重”，是指为了实施犯罪。据此，明知偷渡到境外实施诈骗等犯罪活动，犯罪嫌疑人无论偷渡几次均构成本罪。
三、诈骗罪与偷越国（边）境罪是否数罪并罚在我国，受到竞合理论的影响，司法实践受到竞合理论的影响，诈骗罪与偷越国（边）境罪一般不实行数罪并罚。有人可能要问，犯罪竞合理论是否有《刑法》根据？本法第一百三十三条之一规定了危险驾驶罪，其第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。
上述规定，似乎是犯罪竞合的理论依据，但是从体系解释分析，该规定是法律拟制。所谓法律拟制，是指“明知不是”的情形下，法律作了特别规定，如，收养关系等。据此，在我国，犯罪竞合理论仅是少数刑法学者的想象。
“迷路的‘旅行’”中的另一司法裁判为其他司法机关作了“典范”。2024年6月28日，苏州市相城区人民法院作出判决，被告人余某犯诈骗罪、偷越国境罪，数罪并罚决定执行有期徒刑四年三个月。
有人可能要问，被告人余某在境外倘若被暴力胁迫实施了诈骗是否构成犯罪？“法律不能强人所难”这句法谚被多数人理解为“期待可能性”理论根据，但从实质分析，这句法谚也可以作为紧急避险的依据。
诈骗罪与偷越国（边）境罪是否数罪并罚
从已披露的信息分析，境外诈骗团伙在专门“园区”设置诈骗窝点，并对团伙人员实行集中看管，据此，被暴力胁迫实施诈骗可依法认定为紧急避险。此种情形，诈骗罪与偷越国（边）境罪不能数罪并罚，但可认定为一罪，即，与偷越国（边）境罪，但目前的司法实践侧重对诈骗的打击。
就“迷路的‘旅行’”披露的信息分析，国境处有“非法闯入”的提醒，且多数边民知悉偷渡者在境外从事诈骗等犯罪活动。据此，电信反诈不妨换个“思路”，即：依法追究偷越国境帮助犯的刑事责任，此为本档节目播出的意义之一。
主要法条链接中华人民共和国刑法
第三百二十二条 违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
