最近山东高丙芳律师代包工头以农民工名义追讨工程款涉嫌虚假诉讼被逮捕一案，引起网络热议，前天岱岳法院对本案的第三次开庭，又引发审辩冲突，开庭20分钟代理律师被驱出法庭，使本案更加引起社会广泛关注。
笔者根据网络上获得的本案信息，似乎本案庭审焦点在于“高丙芳律师是否知晓75位农民工工资已付清，而提起欠薪追讨诉讼”，似乎知晓就构成虚假，不知晓不知情，就不具有“虚假诉讼”“明知”主观要件，因而罪名就不成立。
可笔者根据自己这些年对农民工追欠、讨薪法律关系的了解，本案关键点并不在于“高丙芳律师是否知晓75位工资已付清”，相反，从包工头米某、陈某的法律认知水平，他们不可能知道通过农民工名义起诉能实现他上家（赵某）拖欠他劳务款的追收。笔者个人认为：本案法律上“高丙芳是否知道”并不是本案是否构成“虚假诉讼”的“明知”主观要件罪名成立的重点，相反，“明知已经支付，并以他们名义追讨欠薪”，不仅不会侵害“虚假诉讼罪”所保护的的法益——“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，反而更能弥补建筑施工领域因为立法普遍存在的违法挂靠、分包、转包合同无效给相对人权利救济带来的瑕疵，更能实现、彰显施工合同相对人的公平、正义，这正是负责人有担当深谙现有法律特点的律师对现有法律精神、原则的灵活运用。要说明这一观点，首先得解决思考如下问题：
1、我国建筑业农民工讨薪法律体系变化，农民工讨薪有条件发展到最终突破相对性的立法目的；2、为什么包工头（其实都是泥水、木工、钢筋工、抹灰等实际施工班组的班头）不以建筑劳务施工合同相对性起诉欠款的上家，实现自己权利救济，而要通过借用农民工名义来实现；3、在支付农民工工资后借用农民工名义起诉前手、总包欠薪连带责任的合法性。4、借用农民工名义追讨欠薪是否侵害了本案法益——“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权权益。5、本案如果以虚假诉讼追究高丙芳律师及包工头米某、陈某的罪名，其后果究竟会使法益彰显或是受损？笔者对上述问题逐一分析如下：
一、我国现今农民工讨薪立法体系的历史沿革及目前的现实矛盾
1、严格相对人支付阶段：我国之前建筑领域施工总包、分包、内部班组人员工资支付是平等民事主体之间按照当时的《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》基于建筑领域有效、无效的挂靠、分包、转包普遍存在（中铁、中建这些国字号的企业项目工程人工也完全、大量靠这些无效劳务包工合同完成），其中各环节经营风险、违法占用、挪用资金导致资金链的断裂等等情形会给下家工程进度款、农民工工资支付造成极大风险，而相对性的权利主张、相对工程款的结算，直接涉及相对人的相对人最后是最底层的农民工工资的实现，基于这样法律结构设计导致现实中恶意拖欠农民工工资严重。
上述是严格按照平等民事主体间劳务合同权利义务来救济农民工工资报酬的。
2、总包、分包在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任阶段：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》2019年2月1日法释〔2018〕20号第二十六条 “实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
这一规定是对平等民事法律关系有条件突破相对性，来扩大对农民工工资支付的保障。
该规定在执行中基于相对人之间工程结算、似乎欠付等法律问题导致最低层农民工对这些证据掌握的限制，现实中很多欠付工资权利无法在证据规则上实现欠付范围内对总包、分包的追偿。农民工工资拖欠依然严重。
3、总包负责监管，垫付发放阶段：为了加大解决农民工工资拖欠严重的现象，2019年12月4日国务院第73次常务会议通过，自2020年5月1日起施行的国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》第三十条 分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。 施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。 分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。 工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
这一制度系社会法领域，是对劳动者群体的特殊保护，规定了无论怎样违法分包、转包，项目所有农民工工资由总包负责管理支付制度。这个制度的实施理论上似乎从根本上解决了农民工工资拖欠问题。
但现实中，施工合同的相对性，导致实践中合同的实名制、总包单位对工资发放的监督能有效落实的极少。欠付农民工工资出现总包单位负责垫付支付的极少，而现实中各班组农民工根据证据的法律效力认定障碍，能成功向总包主张拖欠工资的极少，大多仍然只能根据相对性，向雇请的包工头、班组长主张拖欠工资，导致拖欠工资的严峻现实仍然不能很好解决。
4、欠付范围内支付，怠于主张的代为追偿阶段：在上述农民工工资拖欠问题实际未解决的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
上述制度仍然是建立在民法平等民事主体基础上。
综合上述4个阶段农民工工资追讨的制度设计，原本第三种国务院《工资支付条例》设计很好，不考虑相对性，而直接要求向总包主张。但出现拖欠总包能主动垫付的基本没有，都是根据相对性要求找相对人，现实中诉请法院主张，法院又回到相对性，甚至对一线农民工是不是实际施工人，认定司法实践中判决很乱（注：文），而这些乱象根源主要是国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》与法释〔2020〕25号相互矛盾，不能兼容产生。
二、为什么包工头不以建筑劳务施工合同相对性起诉欠款的上家，实现自己权利救济，而要通过借用农民工名义来向自己、前手分包、转包、总包起诉来实现？
现实中，中间承包商经常因合同的履行，出现一些合同矛盾纠纷，导致工程进度款支付出现资金问题，如本案中间承包商赵某因挪用工程款无法支付农民工工资而涉嫌犯罪问题，根据相对性合同根本无法实现对分包劳务费的追回。而目前对农民工工资保护力度最大的自然是国务院令第724号，可以就欠付额直接向总包、分包单位提起连带支付责任，本案高丙芳估计也是基于这个法律依据代75位民工向前手、总包提起的连带责任诉讼，且得到一审法院的依法主张。
网络报道资料显示二审以总包不存在欠付驳回了诉请。我个人认为二审适用法律错误：如果是包工头自己向前手、总包提起欠付款支付诉讼，那么适用法释〔2020〕25号欠付范围内支付，怠于主张的代为追偿，法院可以基于平等民事主体之间是否欠付审查判决。本案是以农民工名义提起，是适用社会法对农民工的特殊保护制度国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》，法院这种情况下适用平等民事主体间的法释〔2020〕25号是适用法律错误。
三、在支付农民工工资后借用农民工名义起诉前手、总包欠薪连带责任的合法性。
首先，《保障农民工工资支付条例》明文规定了总包单位垫付农民工工资后垫付的人追偿权（第三十条），根据法理，任何分包、转包垫付后均应当有追偿权；
其次，总包与无效分包、无效挂靠等农民工前手对垫付农民工工资后的追偿责任首先是遵从国家法律的规定，再者如果是有效合同按约定；如果是无效合同是按过错来归责。本案估计都是总包单位未严格执行工资支付实名制，建立统一发放的项目农民工工资账户，严格按照工程进度支付工资报酬造成，至少对米某、陈某垫付施工劳务的75位民工工资的拖欠金额承担连带责任后，对垫付金额，总包、分包、等相对人中要承担主要责任，这是《保障农民工工资支付条例》这一社会法法定赋予他的责任，而不能以法释〔2020〕25号“不存在欠付（似乎存在欠付，基于包工头、农民工的证据弱势地位，也无法举证）”平等民事主体规则来归责。
第三，根据施工工资约定、法定支付逻辑，米某、陈某包工头支付手下民工工资前提是前手按照工程进度按时支付，本案前手拖欠后，为了不损害手下农民工利益，自己出资提前垫付，那么根据合同附随义务，《保障农民工工资支付条例》第三十条追偿权规定，农民工有义务协助垫付人米某、陈某追偿的义务。
第四，米某、陈某借用农民工名义起诉是通过每位农民工自己授权委托律师且是以自己的名义向法院提起的诉讼（按照诉讼实践，诉状上应当有每位民工的身份信息和联系电话）；根据诉讼规则，无论是一审、二审，庭审开始前，原、被告都要在法庭主持下，首先对对方身份有无异议进行审查，只有得到没有异议或异议不成立的情况下，才开庭审理。通过原审一、二审的开庭、判决，这也说明原被告双方对身份无异议。
且根据无权代理或越权代理在依法追认前系效力待定的原理，本案刑事审查都可再次询问75位民工是不是自愿授权律师代为追偿拖欠工资的。
第五，米某、陈某通过律师代75位农民工追讨欠付工资，目的显然仅仅是追回自己垫付的农民工工资。根据司法实践，高炳芳律师代理的75为民工的法院判决受益人是75位民工，而民工款的执行是直接打给判决书确认的民工个人账户，而不是借用农民工名义的米某、陈某。只有75位农民工收到判决款，并自愿返还米某、陈某之前垫付的75位农民工欠款，其通过诉讼讨回垫付款的目的才会实现。
因此包工头米某、陈某费这么大的周折请律师追讨最终目的还是为了不使自己和农民工的合法利益受损。
上述分析可以清晰看出，米某、陈某费这么大的周折请律师追讨欠薪完全合法。
四、借用农民工名义追讨欠薪是否侵害了本案法益——“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权。
本案如果高律师代理的75位民工一审判决不被二审撤销，显然不存在“妨害司法秩序”，但本案通过前述一、二分析，二审显然是在法律适用上选择社会法《保障农民工工资支付条例》或法释〔2020〕25号上，错误适用法律产生的结果。即便是这个结果在没纠正前，也仅仅是法律究竟怎样适用的民事争议问题，而不是刑法意义上的主观故意“妨害司法秩序”问题。
对于“严重侵害他人合法权益”，本案高律师代理的75位民工如果一审判决不被撤销，最大责任主体显然是总包单位“泰安市粥店建筑安装工程有限公司”，但如果他们严格按照《保障农民工工资支付条例》实名设立农民工工资专户，严格按照工程进度统一发放农民工工资，那么75位农民工总计261万元的工资还会被赵某挪用、侵占吗？难道具有法定农民工监管职责，而不严格依法履行监管的总包单位，造成严重后果的责任不该依法追究吗？显然本案认定“严重侵害他人合法权益”与立法相悖。
五、本案如果以虚假诉讼追究高丙芳律师及包工头米某、陈某的罪名，其后果究竟会使法益彰显或是受损？
按包工头农民工工资支付的常规逻辑，一般是总包、分包、转包等各层承包商根据前手付款比例，和上下约定，来支付农民工工资，上家不欠，为了自己在行业的名誉、信用，一般不会拖欠下家农民工工资的支付。
本案查明的原因是总包单位违法转包的赵某挪用、侵占总包支付的工程劳务费用，造成依法、依约应当支付的米某、陈某等班组的劳务费无法支付的恶果。
为何米某、陈某在赵某都已经被追刑，羁押、逮捕的情况下，上家继续依约、依法支付工程劳务费的能力严重丧失，他垫付所在班组农民工工资后，能收回的风险极大的情况下，为何还要垫付75位农民工工资？现实中很多包工头其实是日常长期从事泥工、木工、钢筋工中技术娴熟，有一定号召、组织能力的农民工构成。在风险巨大的情况下，仍然垫付，1、是对长期一起做工的农民工负责，因为很多农民工家里经济都非常困难，很多生活支出需要农民工按时拿回去才能支撑，这是长期在一起做工人情、常情使然；2、包工头能随时响应号召能喊到大量来做工的农民工，也是自己在业内的长期为人、信誉、责任担当等长期建立起来的良好品行才能在业内树立良好的竞争力，才能在没有任何资质情况下承包到工程的口碑使然。
如果，垫付农民工工资不仅自己的垫付利益无法收回，还会承担严重的刑事责任，这样的恶果一开，必然会使我国原本非常严峻的建筑领域讨薪难的现实更加雪上加霜，任何胆子再大的也不会去担当这样的风险，这样判例的恶果无疑在建筑领域又开创了一个南京彭宇案：“不是你撞的，你为什么要扶？”——导致好心人越来越少的恶果。
综上，本案最终法律问题是国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》与法释〔2020〕25号相互矛盾，不能兼容、相互促进矛盾产生，完全可以根据《立法法》第110条、111条之规定，报请全国人大专门委员会审查，统一适用就是。本案完全就是一个法律适用上的民事问题，而刑民不分，将其上升为刑事案件，才导致了本案引起全国关注。本案岱岳法院办理中4月9号逮捕高律师（严重违反两高一部“少捕、慎捕”的羁押的必要性的相关规定），选择小法庭审理，占位不让全国关心此案的人士旁听（严重违反公开审理，鼓励民众了解、参与司法、彰显法的教育功能的庭审价值），充分暴露了法院对案件依法、公正判断能力差，庭审驾驭能力弱的特点，4月18号驱除辩护律师更是严重剥夺了律师的法定辩护权利，更是暴露了审理法院在全国关注下因为审判能力、自信心不足，导致的审理的慌张、错误频发的乱象。这样如此全国关注的典型案例，如此办理，只能伤害我国的司法，伤害全国民众对司法的信仰。
综上分析，仅属个人观点，系日常工作匆忙利用周末休息仓促形成，不足之处，还请各方指正。
作者：雷先恩，重庆渝礼律师事务所律师
附：2005年国家出台的《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》
《保障农民工工资支付条例》经2019年12月4日国务院第73次常务会议通过，于2019年12月30日公布 [1]，自2020年5月1日起施行
第三十条 分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。 施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。 分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。 工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》2019年2月1日法释〔2018〕20号
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
第四十五条本解释自2021年1月1日起施行。
文：《实际施工人原则上不应向发包人主张工程款》
最高院裁定：农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款
