2024年6月21日，今日说法播出的由湖北省武汉市公安局轨道交通公安分局侦查的“深夜送‘货’人”节目，引起了公众关注。多数人关注的原因是：追究相关犯罪嫌疑人非法经营罪的法律根据是浙江省某县的生效判决。如何规制“笑气”，以及适用的法律及责任，还需从送‘货’人所送的货说起。

今日说法：深夜送“货”人

2024年4月的一天，湖北省武汉市公安局轨道交通公安分局汉口里派出所民警在其辖区某宾馆抓获了吸食“笑气”阿成。轨道交通公安分局对阿成等人适用《治安管理处罚法》第三十条进行处罚后，汉口里派出所又同分局法制、刑侦等部门决定对提供“笑气”的上线以非法经营罪立案侦查。

经侦查查明：2023年初，犯罪嫌疑人廖某在武汉市某村租赁临时搭建的彩钢房从事“笑气”罐装、贩卖活动。2024年3月，为了扩大经营范围，犯罪嫌疑人廖某将黄某、成某发展为“笑气”下线推销人员。前述事实有犯罪嫌疑人廖某、黄某、成某的供述、现场扣押的229瓶（小）笑气、赃款214030元等证据予以证实。

有人可能要问，轨道交通公安分局对“笑气”提供者为何共同决定立案侦查，或者联动调查。一方面，人吸入“笑气”会感觉短暂轻松快乐，不自觉地发笑，一般用于医学麻醉和食品加工，但又不能评价为剧毒化学品，据此，对成某吸食人员适用行政处罚还存在争议。另一方面，以非法经营罪对“笑气”提供者追究刑事责任，始于2017年浙江省云和县人民法院刑事判决，据此，以非法经营罪入刑在适用法律上存在争议。

“深夜送‘货’人”概述

《治安管理处罚法》第三十条规定：“违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的，处……。”据此，本条的内容是“危险物质”的规制。其中，“传染病病原体”需与爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性作同等解释，如，传染病病原体至少有毒害性。

根据第三十条规定的内容，法律人不难得出结论，本条的依据是《危险化学品安全管理条例》《传染病防治法》。《危险化学品安全管理条例》多处规定了“依法给予治安管理处罚”，如，第八十七条第二款规定：“在邮件、快件内夹带危险化学品，或者将危险化学品谎报为普通物品交寄的，依法给予治安管理处罚。”其中，《传染病防治法》主要从源头规制传染病病原体，未对“处置”传染病病原体规定行政处罚。

有人可能要问《危险化学品安全管理条例》是否从源头规制危险化学品的安全管理？根据第二条的规定可以得出肯定性的结论，即：“危险化学品生产、储存、使用、经营和运输的安全管理，适用本条例。”其中，“储存、使用、经营和运输”围绕生产而“配置”。但第五条规定了例外，即，“任何单位和个人不得生产、经营、使用国家禁止生产、经营、使用的危险化学品。”

就“笑气”而言，2015年尽管纳入《危险化学品目录》，但不是《危险化学品安全管理条例》规定的行政处罚行为。有人可能要问，《治安管理处罚法》第三十条为何规定行政处罚？

《治安管理处罚法》与《危险化学品安全管理条例》规范目的相同，从源头上规制危险化学品的安全管理，如，“违反国家规定”提示公安执法人员适用本条的规定需查询相关规定。据此，多数公安机关对吸食“笑气”适用第三十条的规定予以行政处罚适用法律适用错误。

上述结论可以通过比较《治安管理处罚法》第三十条和第七十二条的处罚幅度进一步“印证”。如，第三十条后半句规定：“情节较轻的，处五日以上十日以下拘留”；而第七十二条后半句规定：“情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。吸食毒品的处罚较轻，而吸食“笑气”的处罚较重，不符合《行政处罚法》第五条第二款规定的“过罚相当”原则。

“笑气”被不少吸毒者当作吸毒的替代品。从现实考虑，在不能全面禁毒的情形下，是否可以作为代替应当由禁毒委员会经过充分论证决定。有人可能要问，目前社会确实要规制“笑气”又应当适用什么法律？妥当的解释是根据“笑气”的用途寻找法律，即：医学麻醉和食品加工。

医学麻醉“笑气”适用《药品管理法》。本法第一百三十条规定：违反本法规定，药品经营企业购销药品未按照规定进行记录，……，责令改正，给予警告；情节严重的，吊销药品经营许可证。第一百一十四条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，经营医学麻醉“笑气”既有行政责任，也有刑事责任。

食品加工“笑气”适用《食品安全法》。本法第一百二十六条第（三）项规定，食品、食品添加剂生产经营者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度，第（七）规定食品经营者未按规定要求销售食品。由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告……，直至吊销许可证。第一百四十九条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，经营食品加工“笑气”既有行政责任，也有刑事责任。

通过上述分析，行政处罚即可规制“笑气”流通，其理由是：在生活经营活动中，“许可证”的性质为垄断经营，多数企业不可能冒险出售“笑气”。有人可能还要问，假设追究刑事责任又适用何罪？

《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪。由于多数司法人员对第（一）规定理解偏差，错误，本项规定不适用已取得许可的生产经营者，即：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”不适用已取得许可的经营者。

规制“笑气”的法律及责任

就烟草许可而言，法律规定不得向未成年人出售烟草，据此，烟草不仅是专营物品，也是限制买卖的物品。多数人强调戒烟却未考虑到非法经营罪的适用，究其原因，市场经济的作用。就“笑气”而言，应当评价为“限制买卖的物品”，当医学麻醉、食品加工“笑气”用于吸食同样构成本罪，司法人员不能妥当解释本罪同样也是市场经济作用，即：“市场老虎屁股摸不得”。