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上一期为试用期管理篇（上），分享了三个试用期管理的相关问题，为企业防范用工风险提供指引。

本篇为 ②试用期管理 的下篇，涉及的试用期用工问题分别有：

1.试用期能否延长?

2."试用期不符合录用条件"解除劳动合同，要注意什么?

3.同一用人单位离职后又入职的员工是否可以再次约定试用期?

1. 用人单位能否延长劳动者试用期？

试用期延长，是指用人单位对于双方原本约定的试用期期限进行延长，确定新的试用期期限，对于用人单位是否可以延长劳动者试用期，国家层面并无统一规定，实践中存在以下两种观点：

观点一：用人单位可以在不超过法定的试用期最高限度内与劳动者协商一致延长试用期。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称为“《劳动合同法》”）第三十五条的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”试用期作为劳动合同的内容，进行试用期延长属于劳动合同变更，可以由双方协商一致延长。

依据：

浙江：如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）>的通知》第六条规定，“用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期在法定期限内，该延长约定是否合法有效？

答：用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效”。

北京：《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条劳动者因疫情原因无法正常返岗上班，用人单位“延长”试用期的，如何处理？

答：劳动者在试用期内因客观原因不能返岗上班，用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，用人单位与劳动者协商顺延试用期，不违反劳动合同法第十九条第二款关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定精神。劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内，不应视为延长了原约定的试用期。

广东省深圳市中级人民法院【（2020）粤03民终28085号】

本案中，森沛公司与林珊珊签订的劳动合同期限为3年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款的规定，试用期不得超过6个月。双方约定的试用期为3个月，未超出法定期限。后双方协商一致延长试用期2个月，试用期的总期限仍未超出法定期限。而延长试用期经过了林珊珊的同意，属于双方协商一致对原劳动合同的变更，并不属于第二次约定试用期。故本案中，森沛公司延长试用期未违反法律规定，森沛公司无需支付违法约定试用期赔偿金。

观点二：根据《劳动合同法》第十九条第二款的规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”该规定为法律的强制性规定，即使延长试用期是双方协商一致的，且没有超过法律规定的上限，但仍属于“二次约定”试用期，属于违法约定，违法约定试用期的劳动者有权要求用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过约定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

法院观点：

北京市高级人民法院【（2023）京民再132号】

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。

签订劳动合同时约定了试用期，其目的在于给劳动关系双方一个相互进一步考察的机会，帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入，促进劳动者的风险意识和竞争意识，最终提高劳动者的综合素质和企业的综合竞争能力，将劳动关系双方的风险降到最低限度。用人单位对劳动者试用期的考察范围相当宽泛，且拥有较之劳动者正式入职后更大的选择权利。

因此，应当严格执行相关法律对于试用期的规定，保护劳动者的就业选择权，同时也避免用人单位利用试用期随意解聘劳动者，逃避应尽的义务。

故劳动者在被用人单位录用后同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期且最长不得超过六个月。

诚然工资标准确系劳动者工作待遇的主要组成部分，但如解除劳动关系的条件等诸多因素亦系关乎劳动者合法权利的重要内容。

某影业公司约定贾某第二个试用期的行为，无疑会导致贾某在第二个试用期内除工资标准外的其他待遇标准有别于其正式入职后的待遇标准，某影业公司的上述行为损害了贾某作为劳动者的合法权利，其应按照法律规定以贾某试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向贾某支付赔偿金。

江苏省南通市中级人民法院【（2020）苏06民终4366号】

本案中，梅里亚维通公司与杨焦石沟通将劳动合同中的试用期由三个月变更为六个月，该变更内容不符合法律规定，梅里亚维通公司关于变更系双方自愿协商一致达成不违反法律规定的抗辩主张与法相悖，本院不予采信，故一审判令梅里亚维通公司承担违法约定试用期赔偿金并无不当。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第八十三条

【违法约定试用期的法律责任】用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

综上，我们建议：

1、用人单位决定延长试用期的，应当与劳动者协商一致；

2、如果用人单位需要与劳动者协商延长试用期，那么协商必须在试用期届满前完成；

3、延长的试用期期限与第一次约定的试用期期限总长不得超过法律规定的试用期上限。

2. "试用期不符合录用条件"解除劳动合同，要注意什么?

1.用人单位事先明确录用条件

用人单位对员工从事的岗位事先明确录用条件，且该条件并不违反法律法规规定，具备合理性、不存在就业歧视情形。

（1）在发布的招聘信息中明确录用条件和标准。用人单位在广告上发布招聘信息时，可以对所聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述；

（2）单独制定试用期录用条件文件或在与劳动者订立的劳动合同时中明确录用条件；

（3）建立试用期的考核制度，明确考核标准及考核方法。

2.有证据证明员工知悉并认可用人单位的录用条件

（1）用人单位可以将录用条件在劳动合同中进行约定、员工手册或单独指定录用条件确认文件，由员工签名确认知晓，并保留员工签字的书面文件。

（2）若建立试用期考核制度的，作为规章制度需经过民主公示程序方能产生效力。

3.有证据证明员工不符合录用条件

用人单位在对员工进行试用期考核时应当注意保留考核结果或其他不符合录用条件行为的证据，以证明员工不符合录用条件。

4.用人单位据以解除劳动合同的通知应当在试用期内作出

用人单位以不符合录用条件解除劳动合同必须在试用期内作出。

3. 同一用人单位对于离职后又入职的员工可以再次约定试用期吗？

观点一：不得再次约定试用期。按照《劳动合同法》第十九条第二款的规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，离职后又入职的不能再次约定试用期。

法院观点：

江苏省泰州市中级人民法院（2020）苏12民终162号：众达公司与李某解除劳动合同后，李某又入职众达公司，并重新建立劳动关系，用人单位与劳动者没有发生变化，签订劳动合同时，不能再次约定试用期，李某要求确认众达公司因违法约定试用期补付差额工资的请求，符合法律规定，予以支持。众达公司关于李某与众达公司两次签订劳动合同的岗位不同，众达公司有权再次入职约定试用期的辩称，与法律规定不符，不予采信。

观点二：若员工离职时间较久后又重新入职的，或者再次入职岗位与原先岗位有较大差异，基于试用期作为用人单位对于劳动者是否符合单位录用条件的重要考察期，若不让用人单位约定试用期，欠缺合理性。因此可再次设定试用期。

法律依据：

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发〔1996〕354号

４．用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知 劳办发〔1994〕289号

第二十一条

劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。

本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。

法院观点：

北京市第三中级人民法院【（2019）京03民终5508号】

鉴于用人单位存在岗位的多样性，同一岗位不同时期的岗位需求标准亦可能存在不同。就本案而言，某公司虽然前后两次均与刘某约定试用期，但前后两次劳动合同的岗位名称、工资标准均不相同，且第一份劳动合同系刘某本人原因离职。故基于新的岗位、新的工资待遇标准，某公司与刘某约定两次试用期并不存在违反法律规定因约定两次试用期故应支付赔偿及工资差额的情形。

浙江省宁波市北仑区人民法院【（2021）浙0206民初1654号】

试用期规定适用的前提应该是在同一段劳动合同期限内。若双方在一段劳动关系解除或终止后较长时间内重新建立劳动关系，因岗位、工作环境、薪资待遇、工作内容及强度均有可能发生变化，再行约定试用期，并不违背立法初衷，也不违反公平正义之法律原则。

上海市浦东新区人民法院【（2013）浦民一(民)初字第10066号】

根据法律规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在双方劳动关系解除或终止后重新建立劳动关系的情形下，再次约定试用期并未违反法律规定，因此本案中被告在原告2012年4月23日离职后，于2012年6月19日再次与原告建立劳动关系、签订劳动合同时允许再次约定试用期。

观点三：若离职时间较短或者再次入职岗位与离职前岗位相同，则离职员工再次入职的，用人单位不可以与该劳动者再次约定试用期。

法院观点：

成都市中级人民法院【（2018）川01民终3671号 】

劳动合同法第十九条第二款规定“同一用人单位，与同一劳动者只能约定一次试用期。”的规定是否适用于再次就业的情况，应结合法律保护目的综合理解。

本院认为，劳动合同的试用期是当事人双方在合同中约定试用工作的期限，即用人单位和劳动者未相互了解、选择而约定的一定期限的考察期，其考查范围应当包括对劳动者健康状况、工作能力、品质、对用人单位的忠诚、团队精神。禁止多次约定试用期，其主旨在于避免用人单位利用试用期，降低对劳动者劳动保障的基准，变相损害劳动者合法权益。

因此，对于劳动者离职后再次返回用人单位工作，不能一概而论，而因根据前后两段劳动合同的间隔时间长短、岗位内容是否发生变化等情况综合分析再次约定试用期的合理性与正当性。

本案中，从合同约定内容看，王春林主张双方两次约定劳动合同的岗位均为“清欠律师”，工作内容基本相同，而且两段劳动合同间隔时间较短，再次约定试用期不具有合理性和正当性。

广东省中山市中级人民法院【（2017）粤20民终219号】

李某原在某科技公司处任职维修部经理，其从某科技公司处离职后不到一年时间即重新入职该科技公司处，并重新担任原职，在此情形下，某科技公司与李某仍约定三个月的试用期，明显违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。

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【中申律师】：上海中申律师事务所，成立于2007年。聚焦连锁法务领域，主要服务省级&全国细分领域头部品牌方，正在为全球100多个头部连锁品牌提供专业服务。近20年深耕，围绕头部连锁品牌的法务需求，提供个性化定制型常法服务。

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