作者：梁照忠

来源：建工老梁说法

高丙芳涉嫌虚假诉讼罪一案一审判决高律师有期徒刑四年，分别判决包工头米某某、陈某某有期徒刑三年缓刑三年。 该案一经宣判，舆论哗然，喊冤之声不绝于耳。对本案的处理，笔者认为：切莫让善意垫付工资的包工头或高丙芳律师成为违法发承包、转包、挂靠等不法行为的背锅侠。

该案中，相关执法部门最应该查的其实是该政府投资工程是如何发包的，是不是存在虚假招投标问题，赵某某是否系挂靠粥店建筑公司承包的案涉学校工程。本案的根源就在于工程实践中大量存在挂靠之下的违法发承包，以及由此引发的层层转包、分包。应当查清楚赵某某获得了1200多万的工程款后（该1200多万基本全部都是劳务费），案涉米某某与总包（赵某某）结算732万，但最终只支付了280万，甚至可能只有130万是工程款，而其中150万是其向米某某的借款情况下，那么这1200多万（主要是人工费）到底哪里去了？在所有转包、分包合同均无效的情况下，米某某等下游包工头，某种程度上说其实没有法律上的支付工资的义务。

根据《劳动合同法》第94条及《建设领域农民工资支付管理暂行办法》第12条（现《农民工工资支付条例》第36条）等规定，总承包单位粥店建筑公司（与赵某某可能是挂靠与被挂靠关系）应当对拖欠农民工工资承担支付（连带）责任。

特别强调的是，本案米某某是大清包工，承包的是劳务，也就是说他的工程款绝大部分是人工费即农民工工资。在合同无效的情况下，包工头米某某、陈某等的承包利润不受法律保护情有可原，但是其参与该工程所付出的辛勤劳动即其个人的工资（或者正当回报）是受法律保护的。其本人作为农民工的一分子，在垫付了其他农民工工资的情况下（而自己的劳动报酬未获支付），及征得其他农民工同意的情况下，代表其他农民工以其他农民工以工资的名义来起诉要求支付农民工包括其个人的工资，即向总承包单位追偿拖欠的工资，何来的捏造事实，何来的虚假诉讼。

在起诉之初，出于农民工与包工头一般都是乡里乡亲的，包工头无论多难，一般都要解决农民工工资问题，很多情况下，包工头在上游没有给付工程款情况下都是借高利贷先垫付工资，本案可能就是这种情况。事后由于检察机关介入要追究包工头、农民工所谓的（或莫须有）虚假诉讼的责任，包工头、农民工们害怕了，如果再加上办案机关的诱导或者误导，包工头、农民工的口供（反水）就会对高丙芳律师极为不利，就会说是受高律师的唆使，把主要责任往代理律师高丙芳身上推。

归根结底一句话，无论高丙芳对垫付工资是否知情，因为本案总包单位（较大可能是赵某某挂靠单位）欠付农民工工资的事实是存在的，即只要不存在捏造欠款的事实，就不存在虚假诉讼，更非虚假诉讼罪所规制的对象（捏造事实，无中生有，整案虚假，侵害他人权益）。且从以上法律规定来看，国家是鼓励以农民工工资名义起诉总承包单位索要工资的，这是农民工的法定诉权，目的在于规制总承包单位放任层层转包、违法分包损害农民工权益。工程实践中的惯例就是，农民工在拿到他人垫付的工资后，往往委托包工头再向上游的发包人、转包人等追偿，如本 案农民工们授权垫付人以他们的名义追究总承包单位的支付责任。这种做法，并没有侵犯被告粥店建筑公司（赵某某）的合法权益，不存在法益的侵害性，何来的虚假诉讼，更何来的虚假诉讼罪？

希望办案机关既要考虑虚假诉讼罪的立法目的，更要考虑建设施工领域的种种久治不绝的这一特殊社会背景，既要注意保护农民工的合法权益，更要注重保护包工头的合法权益。包工头尤其是底层包工头（大多为分部分项工程施工班组长，如本案中的木工即模板工程）在经济建设中既承担了很大的风险，也承担了较大的社会责任（至少帮助农民工解决了部分就业）。这些人可能数十年在建筑市场的血汗钱积累会因为一两个类似的工资垫付而倾家荡产。垫付（往往是借高利贷）了工资还要追究他们的刑事责任，司法的价值取向在哪里？这是司法机关应当正视和回答的一个极其严肃的问题，如果善良的包工头急农民工生计所急的垫付义举反而应受牢狱之灾，公平正义的价值何显。

恶法非法，如果虚假诉讼罪也包括打击这种善举，该罪的立法目的就有待商榷，就应当从公平正义的角度在个案（如本案）的司法过程中对该罪的适用范围进行限缩性解释，即认定不构成犯罪或者至多定罪免刑。这是司法机关的责任所在，也是法律赋予法官自由裁量权的目的所在，防止出现与立法目的相悖的裁判，损害法律的权威和背离人民群众最普通、最朴素的价值认知。故，既然法律赋予了农民工向总包单位的诉权，就不应当责难他们行使该诉权过程中的瑕疵。否则，本案中，不仅高丙芳律师、包工头米某某陈某某涉罪，而且已经拿到钱的六七十名农民工也涉嫌该罪问题。

本案民事诉讼本质上就是一个诉讼策略选择问题。如果把这种垫付行为看着是米某某向陈某某及其他农民工的借款，他们同时约定由米某某、陈某某以他们的名义去追偿，完全无可厚非，且合理合法。最高人民法院一再强调办案机关要有穿透性思维，本案恰恰如斯。本案提醒办案机关，不仅要正视当前建设工程领域存在的挂靠、转包、层层分包等种种不法乱象，更要认识到这种现象的存在有着根深蒂固的特殊国情和强大的社会经济利益博奕之背景。不能仅凭农民工拿到了钱而不问是在什么情况下拿到的钱，钱是从哪儿来的，就管中窥豹，以虚假诉讼罗罪。

应当看到事物的本质，本案的包工头米某某、陈某某在本身自己没有拿到工程款的情况下支付了农民工的工资，岂非善莫大焉？本案办案机关没有抓住案件的本质，其实亦不能排除在以虚假诉讼罗罪之初，有人想利用刑事程序干预民事案件或者进行打击报复。希望相关部门能够详察本建设工程是否存在非法利益链条，是否有人为不当干预、插手民事案件，以正视听，还当事人以清白。

以上，仅代表笔者个人观点，仅供参考。