我国《刑法》第二百八十七条之二规定，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。
帮助信息网络犯罪活动罪，简称“帮信 罪”，是2015年我国《刑法》修正案（九）新增的罪名。但我们在2019年接案的时候，绝大部分当事人及家属都普遍反应对这个罪名很陌生。
这也能理解，毕竟“帮信罪”诞生后的四年里，司法实践中用得也不多。
我们在办案的过程中，也和承办人聊过原因，我们得到的反馈是——标准不清，不敢用。
站在承办人的角度看，那时入罪的标准确实不够不具体，也不够不明确，一般不敢适用。
北京链通刑辩团队在出差
2019年11月1日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对帮助信息网络犯罪活动罪的明知程度、入罪标准等作了较为全面、系统的规定；为配合解释适用，最高法同时发布了四个典型案例。
《解释》发布施行一段时间后，全国各地才陆续出现了帮助信息网络犯罪活动首案。
2020年3月，顺昌检察提起公诉的首例帮助信息网络犯罪案宣判。
2020年4月20日，上海市首例提起公诉的帮助信息网络犯罪活动罪案，被告人被判处：有期徒刑8个月并处罚金人民币1万元。
2020年9月7日，蚌埠市龙子湖区人民法院宣判了蚌埠市龙子湖区人民检察院提起公诉的首例“帮助信息网络犯罪活动罪”案件。
2020年10月，兴安县人民检察院提起公诉首例帮助信息网络犯罪活动案判决。
2020年11月，安顺首例帮助信息网络犯罪活动案宣判。
2020年12月，锦屏县首例帮助信息网络犯罪活动罪案件宣判。
2021年4月，西安市碑林区检察院公诉碑林区首例帮助信息网络犯罪活动罪案。
2021年6月，旺苍法院首例帮助信息网络犯罪活动罪案件开庭审理。
2021年7月，大连市金州区人民检察院提起公诉的金州区首例帮助信息网络犯罪活动案宣判，被告人被判处：有期徒刑1年6个月并处罚金人民币5000元。
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北京链通律师事务所主任办案途中
以比特币（BTC）、以太坊（ETH）和泰达币（USDT）等“虚拟货币”类的交易和投资行为引起的“帮信罪”为例，在司法实践中，出现了一些问题：
1、“主观明知”认定的混乱与客观归罪的趋势
帮信罪是故意犯罪，因此必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”。刑法上的主观明知，分为“知道”与“应当知道”。“应当知道”，也称“应知”或者“可能知道”。但在司法实践中，有的地方不注意区分“可能知道”与“知道可能”的含义，进而将“可能知道”进行了泛化处理，忽略了刑法的因果关系，甚至有将帮信罪扩张为“过失犯罪”的风险。
（1）迷信口供。
有的人认为，与其苦苦搜寻证据链，不如讯问来得直接。
有的地方以为，只要嫌疑人在口供中“自认”自己听说过在网上炒币可能导致被冻卡或银行风控，那么后续嫌疑人继续炒币且银行卡进入了问题资金就属于“明知”他人在利用信息网络犯罪，那案子就能办成“铁案”。
我们认为，这种“推定”是违法的，在没有相关证据证实犯罪嫌疑人、被告人知道或应当知道，那就意味着只是一种主观臆断，口供不能单独为证。我们不能因某人开个超市，有一天有个小偷在超市里被抓了，就要求他（她）把超市关停，否则他（她）就属于“知道小偷来超市消费还继续营业”，若再有小偷来超市消费就推定他（她）“明知”和“放任”。
推定“明知”只有在没有直接证据时使用，运用间接证据证明行为人“明知”，必须形成逻辑自洽的证据链，不能使用推定方法取代调查取证。推定明知必须以客观事实为基础，不能主观臆测。司法工作人员应当运用逻辑基本规律和逻辑推理规则审查相关证据。根据相关证据所作推定结论应当具有排他性。对于推定结论，应当允许行为人进行反驳。如果行为人确能提出正当充分的辩解理由，应当撤销推定结论。
（2）迷信非司法机构所谓的“风控”和“冻结”。
有的地方，喜欢拿非司法机构的“风控”和“冻结”说事。比如：银行卡被银行风控过，就被理解为银行卡内进了问题资金，继而推定行为人主观上属于“放任”。根据我们向银行了解的信息，风控一般是三天后就会自动解冻，风控不等于账户进了赃款，短时间内频繁收付款、夜间频繁收付款、付款人地域分散或短时间内向不同人付款（反向冻结）等因素都有可能导致银行风控，而这些风控并不能等同于资金有问题。
有些金融机构（非司法机关）的风控会被理解为“封控”，带有很强的主观色彩，给人的感觉是账号做了坏事情。其实，我们在和部分金融机构的沟通中发现，很多触发“风控”的因素其实是为了保护卡主，“风控模型”很多时候判断或误认为卡主可能正在受骗，或者为了保护卡主的资产安全，而进行的一些“保护性”措施。
（3）忽视行为人主观义务的精细化评估
对个人卖家的KYC的要求（区别于平台的KYC），应当是最低限度的，比如：卖家在收款时有核对付款的账户名称（姓名）与平台订单中买家的名称（姓名）是否一致的义务，如果两者不一致时，卖家仍然坚持交易，或者又进行了多笔交易，或者进行了大额的交易，或者又从线上转到线下交易的，这种情况下，降低“明知”的认定标准或推定卖家“明知”是较合理。
实践中，对于行为人交易的场所是全球知名的虚拟货币交易所，还是没有风控、没有实名认证的“垃圾”交易所，往往不加以区分。无形之中提升了在全球知名加密货币交易所交易者的注意义务，降低了在垃圾交易所擦边球者的注意义务，“劣币追逐良币”，也有失公允。
我们认为，同样为虚拟货币的交易者，但普通交易者与频繁交易的“商家”，它们的注意义务应当是不同的，商家的注意义务要高于普通交易者，同时要结合商家的团队人数、成员教育背景、行业经验、从业时间、冻卡历史等，若发生过或多次发生过冻卡事件，那么正常情况下，商家应当逐步提高注意义务、提高KYC标准、审核买家的银行流水等，并对应有对应阶段的“预防措施”。反之，降低“明知”的认定标准或推定卖家“明知”是比较合理的。
2、将“虚拟商品的买卖行为”等同于“支付结算行为”
《刑法》修正案对帮信罪列举了六种行为，即“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”。刑法严格遵守罪刑法定原则，因此只要不属于上述六种行为或有权机关补充的行为，则都不构成本罪。
我们认为，虚拟商品的买卖行为是一种商品交易行为，是一种商品交易活动；而“支付结算”是一种金融活动，而且要有“二清”等行为特征。如果将“商品交易活动”等同于“支付结算活动”，则违反了罪行法定原则，扩大了刑法的打击范围。
3、将行为人所有的炒币流水计入涉嫌帮信罪的“支付结算”金额
帮信罪的构成要素包括“支付结算金额二十万元以上的”与“违法所得一万元以上的”，有的地方，因为行为人某笔交易的资金事后被证明有问题，而笼统地将行为人所有的炒币资金流水全部计入涉嫌帮信罪的“支付结算”金额，这明显有违事实。
我们认为，公诉案件的举证义务在侦查机关和检察院，只要辩护律师举证证明这些流水系炒币的流水，那么侦查机关或检察院负有举证某些订单流水有问题的举证义务。若举证不能的，应当承担举证不能的后果，即不能推定行为人炒币的全部流水都属于帮信罪的流水。
4、将行为人所有的炒币收益均认定为“非法获利”
在我们办理的虚拟货币涉刑案件中，90%的人都认为行为人炒币以来的全部收益均属于非法获利，依法应予收缴。
我们对此坚决反对，这种认定方式，完全无视事实和尝试。我们一般会要求逐笔核对订单，如果没有证据证明该笔订单对应的资金属于问题资金的，甚至即使属于问题资金，但超出了行为人的认知能力，我们也会主张善意取得。
5、忽视“刑法谦抑”的基本原则
帮信罪并不属于严重犯罪，因此《信息网络犯罪司法解释》第十四条规定了可以免罚的几种情节，“综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处”。
我们在办理的炒币涉帮信罪的案件中，绝大部分行为人都是规规矩矩的炒币的，选的平台也都是有实名认证、KYC和一定程度风控的，有的交易量都在几万单至几十万单不等。即使在事后被证明，其中两三笔订单的资金有问题，也在主观恶性和社会危害性上，都已很低，完全可以按照《信息网络犯罪司法解释》第十四条的规定，不起诉、免予刑事处罚或不以犯罪论处。
2021年9月24日，《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》已明确提示了虚拟货币相关的风险，我们也提示大家注意从事虚拟货币炒作的法律风险。但针对“924通知”之前的，甚至已经是一两年前的，行为人在自负盈亏、自行承担风险的前提下，在大平台交易虚拟货币的行为，其主观恶性和社会危险性都不大，大部分行为人都是年轻人，有的也是刚刚踏入社会，有的家里孩子还小，对其不予起诉或免于刑事处罚的法律效果和社会效果可能更好。
