浙江省市场监督管理局（以下简称“浙江省市场监管局”）于2021年9月29日作出的浙市监案〔2021〕4号《行政处罚决定书》，对公牛公司股份有限公司（以下简称“公牛公司”）与交易相对人（经销商）达成并实施固定和限定价格垄断协议的行为，责令停止违法行为，处罚款2.9481亿元。该案与市场监管总局于2020年12月25日发布的《2019年反垄断执法十大典型案例》中，案例1长安福特汽车有限公司垄断协议案、案例3丰田汽车（中国）投资有限公司（以下简称“丰田公司”），案号为苏市监反垄断案〔2019〕1号垄断协议案有着相似之处。笔者对相关案件进行简单归纳、分析，供大家交流、探讨，希望引起大家的重视。
【基本案情】
公牛公司自2014年至2020年，在全国范围内（不含港澳台地区，下同），针对转换器、墙壁开关插座等产品，制定含有固定产品转售价格、限定最低转售价格内容的《经销商管理规则》《线上市场管理规范》等文件，并与经销商签订经销合同、承诺书等方式，实现对产品价格的管控。经销商必须遵守公牛公司制定的价格管理体系。公牛公司向各经销商发布调价政策。线上和线下经销商均实际执行了公牛公司的价格管理、调价政策。公牛公司还通过强化考核监督、委托中介机构维价、惩罚经销商等措施，进一步强化固定和限定价格协议的实施。公牛公司固定和限定价格的行为，排除、限制了相关产品在经销商之间的竞争和在零售终端的竞争，损害了消费者合法权益和社会公共利益。
【行政处罚】
浙江省市场监管局认为，公牛公司的行为违反了《反垄断法》第14条的规定，构成与交易相对人达成并实施垄断协议的行为。根据《反垄断法》第46条第1款和第49条的规定，浙江省市场监管局对公牛公司行政处罚：责令公牛公司停止违法行为，处2020年度中国境内销售额98.27亿元3%的罚款，计2.9481亿元。
【实务分析】
一、纵向垄断协议（固定转售价格、限定转售最低价格）与价格推荐、自主定价的区别
纵向垄断协议，《反垄断法》第14条是对纵向垄断协议类型的规定。纵向协议是指生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间等）达成的协议。[1]本条规定的涉及价格内容的垄断协议。
价格推荐，是制造商对销售商就其所供商品的转售价格作出的没有约束力的推荐。这种推荐没有约束力，制造商不监督也不制裁销售商的定价行为。因为该行为仅是推荐意见，销售商没有义务按照制造商推荐价格销售商品，从而不会排除销售商之间的价格竞争，是一种合法行为。[2]
自主定价，根据《价格法》第3条、第6条及第11条等规定，除依法适用政府指导价或者政府定价外，经营者享有自主制定商品、服务价格的权利。国家市场监管总局于2021年9月份的《汽车芯片案件答记者问》中，明确对实行市场调节价的商品，经营者依据生产经营成本和市场供求状况制定价格，但不能仅强调市场供求，不考虑生产经营成本。企业要遵循公平、合法和诚实信用的定价原则，合理定价。同时，经营者价格行为，即定价策略、价格标示、运用的价格手段都受到市场监管部门监管。也就是说，自主定价不是自由定价。
二、针对垄断协议，执法实践中的两种认定原则：本身违法原则和合理分析原则
1、本身违法原则。只要经营者的协议、决议或者协同一致的行为被证实存在，就构成垄断协议。从各国的经验来看，适用本身违法原则的一般都是横向垄断协议，如固定价格协议、限制产量或者销量协议、划分市场协议等。横向垄断协议主要为《反垄断法》第13条所列举的情形。
2、合理分析原则。即除了适用本身违法原则的协议外，对其他协议是否会排除、限制竞争进行分析，考虑协议所涉及的市场具体情况，协议实施前后的市场变化情况，以及协议的性质和后果等因素。只有在分析后确认该协议确实排除限制了市场竞争，才能认定为垄断协议。
三、结合公牛公司和丰田公司行政处罚案，分析纵向垄断协议认定的要件
（一）存在与经销商达成协议的行为，即生产商与经销商达成垄断协议，协议可以是书面、决定、口头或者默契行为。纵向垄断协议一般是书面的；目前，互联网发达，生产商更是通过线上如微信、QQ、钉钉群、视频会议等形式进行通知。具体到案件中，公牛公司是通过签订《经销合同》等，向各经销商发布调价政策、在QQ、钉钉群发布价格表的，而经销商是签订《承诺书》，承诺遵守公牛公司的价格管控体系。丰田公司限定江苏省内经销商整车销售网络报价，通过微信通知等方式限制经销商销售部分车型的销售价格；线下通过召开部分地区的协力会，明确部分车型销售价格政策。据此，公牛公司、丰田公司均存在与经销商达成协议的行为。
（二）界定相关市场
根据2009年《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的相关规定，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点。因为，如果相关市场界定的范围越大，经营者所占市场份额比例就越小，对市场竞争的影响就越小，涉嫌垄断的可能就越小；反之，相关市场的界定范围越小，涉嫌垄断的可能就越大。相关市场的界定，《反垄断法》第12条第2款以及2009年《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》有相关的规定。具体到案件中，公牛公司案件涉及的地域范围为全国。丰田公司案件涉及的地域范围为江苏省。
（三）垄断协议的实施
1、签订合同等，经销商依据合同产生遵守生产商等上游经营者的价格政策。
生产商等上游经营者发布的价格政策，如果是价格推荐的，则不会构成垄断协议。然而，公牛公司与经销商签订的《经销合同》中约定：“认可并遵守双方约定的市场管理体系”、“服从甲方的价格管理和总体市场管理”，公牛公司的市场管理体系包括《开关插座产品销售政策》等。无论经销商是否会按照《经销合同》的约定履行合同义务的，但经销商在签订合同就产生了遵守市场管理体系等的合同义务。
2、制裁销售商的定价行为。
生产商等上游经营者常态化监管产品销售价格，对于违反价格政策的经销商，采取收取违约金、取缔经销资格、降低经销数量等措施，惩处经销商。面对相应的惩处措施，经销商便无法再自主定价。
具体到案件中，公牛公司通过强化考核自行监督、委托中介监督、惩处经销商等，丰田公司，则是将网络报价作为区域经理考核指标；上传销售发票到销售管理系统，组织专人进行检查；对违反价格政策的经销商采取削减下月的车型配车等。
以上列举的两种行为，都是生产商等上游经营者为了让经销商遵守自己发布的价格政策而采取的措施，具有一定的约束力和强制效果。
（四）协议具有排除、限制竞争效果，且不具有豁免的情形
1、协议具有排除、限制竞争效果。
具有或者产生排除、限制竞争效果，是垄断协议的特征之一，也是判断是否为垄断协议的标准。对于纵向垄断协议，固定转售价格的协议，使得下游经销商丧失自主定价权利，更使得下游经销商有意或无意地形成了《反垄断法》第13条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格”的情形，这本身就有排除、限制竞争效果。限定最低转售价格，即价格要在某一个价格之上，这样会推动商品的高价，从而对消费者利益造成损失；而且下游经销商的自主定价权利受到了大程度的限制，从而限制经销商之间的竞争，甚至排除经销商之间的竞争、零售终端的竞争，损害消费者的权益。
2、豁免的情形
根据《反垄断法》第15条的规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。该条款第1至5项不是当然豁免，经营者还要承担相应的举证责任。
具体到案件中，公牛公司的行为排除、限制了相关产品在经销商之间的竞争和零售终端的竞争，损害了消费者合法权益和社会公共利益。丰田公司排除、限制了品牌内的竞争，削弱了品牌间的竞争，损害了消费者利益。
四、价格合规参考：建议价、指导价和限定最高价，销售商没有义务按照这些价格销售商品，自主定价权利未因此被影响、限制；生产商等上游经营者不监督也不制裁销售商的定价行为。
无论是哪一个行业的生产商等上游经营者都应当遵守法律的规定，特别是在价格方面等的相关内部政策。对于具体定价方案，参照《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》第6条第（三）项：“建议价、指导价和限定最高价：汽车供应商对经销商和维修商设置转售汽车与汽车售后配件及用品的建议价、指导价或最高价，以及对经销商和维修商设置售后服务工时费的建议价、指导价或最高价，如果由于协议一方的压力或激励，建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行，在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时，根据个案具体情形，该等行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价”的规定，结合本文的相关分析，建议价、指导价和限定最高价，销售商没有义务按照这些价格销售商品，自主定价权利未因此被影响、限制；生产商等上游经营者不监督也不制裁销售商的定价行为。
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【参考资料】
[1]反垄断法条文说明、立法理由及相关规定，全国人大常委会法制工作委员会经济法室 编，P79
[2]反垄断法（第二版），孟雁北 编，P120，【原作】参见徐士英等著：《竞争法新论》，北京大学出版社2006年版，第63页。
