【以案释法】预抵押登记能实现优先受偿权？民法典及担保制度解释第52条给答案

笔者最近办理了两起类似案件并收到了判决书，关于银行对仅办理预抵押登记是否享有优先受偿权，同一法院的不同法官作出了两份不同的判决，笔者对该项判决内容无异议。本文结合两个案件，就预抵押登记权利人优先受偿权的条件，以及债务人、担保人（开发商）的责任承担进行简单探讨。笔者认为，法院依据案件查明的事实并适用《民法典》相关规定，认定预抵押登记权利人享有优先受偿权的，应同时免除开发商阶段性担保的保证责任。

【基本案情】

案例一、吴某与XX公司签订《商品房预售合同》，购买址在原告XX小区1号楼101的房产，吴某交付首付款后。银行与被告吴某、保证人XX公司于2016年7月18日签订《个人购房借款担保合同》，吴某向银行借款85万元，借款期限自2017年2月16日至2047年2月16日，合同对各方的权利义务进行约定。合同签订后，XX小区1号楼101房产于2017年3月8日办理了预购商品房抵押权预告登记，权利人为银行。借款后，吴某逾期还款，保证人XX公司代偿至2020年9月。此后，吴某、XX公司未再还款。XX小区1号楼于2021年2月6日取得了首次登记证明（开发商于2021年5月11日提供作为证据）。银行于2021年4月2日起诉吴某、XX公司，请求1、吴某偿还借款本息；2、银行有权以吴某提供的抵押物XX小区1号楼101房产折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；3、XX公司对吴某债务承担连带清偿责任。

关于优先受偿权问题，法院于2021年5月25日作出的判决书认为：银行、吴某签订合同约定XX小区1号楼101房产为借款提供抵押，并办理了预告抵押登记，该预告抵押登记尚在有效期内，且该房屋所在的楼栋已办理了首次登记，依照《最高院关于适用《民法典》有关担保制度的解释》第52条及《最高院关于适用《民法典》时间效力的若干规定》第3条的规定，银行主张其有权就本案债权对案涉抵押物享有优先受偿权，合法有据，予以支持。据此，一审法院结合案件的事实，作出相应的判决：银行有权以吴某提供抵押担保的XX小区1号楼101房产的折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿、XX公司对吴某债务承担连带清偿责任（其他判决项略）。

案例二、王某与XX公司签订《商品房预售合同》，购买址在原告XX小区2号楼201的房产，王某交付首付款后。银行与被告王某、保证人XX公司于2017年8月28日签订《个人购房借款担保合同》，王某向银行借款35万元，借款期限自2017年8月16日至2027年8月16日，合同对各方的权利义务进行约定。合同签订后，XX小区2号楼201房产于2017年9月16日办理了预购商品房抵押权预告登记，权利人为银行。借款后，王某逾期还款，保证人XX公司代偿至2020年12月。此后，王某、XX公司未再还款。XX小区2号楼于2021年2月6日取得了首次登记证明。另查明，王某与XX公司的《商品房预售合同》于2020年10月被判决解除。银行于2021年3月19日起诉王某、XX公司，请求1、王某偿还借款本息；2、银行有权以王某提供的抵押物XX小区2号楼201房产折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；3、XX公司对王某债务承担连带清偿责任。

关于优先受偿权问题，法院于2021年9月20日作出的判决书认为：虽王某提供案涉房产对本案债务进行抵押担保，但双方只办理了抵押权预告登记手续，至今未办理抵押权登记手续。现案涉房产虽已办理首次登记，但在首次登记的三个月内案涉房产也未办理产权登记，因此抵押权预告登记已失效。银行未能取得抵押权，不能对案涉房产享有优先受偿权，对银行请求对房产行使优先受偿权的请求不予支持。

【实务分析】

一、民法典实施前，有关法院对于预抵押登记与抵押登记效力的裁判观点

法院对于预抵押登记与抵押登记效力的区分，郜飞燕在《预抵押登记权利人优先受偿权规则探析》[1]一文中有进行归纳，对于预抵押登记权利人的优先受偿权裁判结果来看，整体上可归纳出三种模式：一是，预抵押登记与抵押登记的效力等同，未如约履行债权的，权利人可以请求优先受偿；二是，预抵押登记与抵押登记的效力有差异，仅有预抵押登记并不能证明不动产抵押权的成立；三是，预抵押登记行为的效力转换，预抵押登记与抵押登记两者性质不同，但权利人无过错而仅义务人怠于协助办理抵押登记（即义务存在主观恶意或者过错），义务人怠于协助办理抵押登记的行为属于不正当阻止抵押权登记生效的行为，应视为已经生效。

针对第三种意见，福建省福州市中级人民法院（2015）榕民终字第5965号民事判决书主要观点：在抵押登记因购买人拒不配合而客观上无法完成的情况下，应赋予债权人对不动产优先受偿权。当具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购买人为自己的利益而不正当阻止条件成就。债权人行使优先权的条件因购房人恶意阻却，应视为已成就。

裁判结果（有简略）：3、购房人应在30日协助办理房产抵押登记手续，开发商督促并配合办理抵押登记；手续办妥之日，开发商的保证责任终止；4、抵押登记办妥后，或购房人逾期未办理抵押登记的，银行有权房产拍卖、、变卖所得价款优先受偿；5、银行在房产拍卖款优先受偿后有余款的，应优先清偿开发商因承担保证责任所垫付的款项及利息。1、2、6项略。

二、《民法典》及《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度的解释”）体系下，预抵押登记权利人实现优先受偿权的条件。

《担保制度的解释》第52条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。

根据该规定，预抵押登记权利人实现优先受偿权的基础条件之一为已办理建筑物所有权首次登记，就是我们平时所说的大产权证，总证。

（一）根据《担保制度的解释》第52条规定前半部分的规定，不具备办理抵押登记条件的，不享有优先受偿权。银行在这样的情形下起诉请求对预抵押登记的房产享有优先受偿权的，法院不予支持。银行若要求享有受偿权的，只能在办理大产权证，总证，再另行起诉主张。

（二）根据《担保制度的解释》第52条后部分的规定，已经办理首次登记后，预抵押登记权利人享有优先受偿权的条件是“预告登记未失效”。

其一，判断“预告登记未失效”，《民法典》第221条第2款规定：“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效”（《物权法》第20条第2款），开发商完成建筑物所有权首次登记后，但是预抵押登记后超过90日仍未申请不动产登记的，则预抵押登记失效，预抵押登记权利人因此无法享有优先受偿权。对于规定的“90日”，根据《民法典物权编理解与适用（上）》第120页的观点为，即能够进行不动产登记应当是指进行不动产登记的客观条件已经具备，比如，预售的商品房已经建成且办理了首次登记、开发商愿意积极配合办理转移登记等。

但是“自能够进行不动产登记”法律和司法解释未明确规定，笔者认为，参照最高院（2018）最高法民申1851号：“在房屋具备办理产权登记条件后，因吴某怠于办理房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，银行对此并无过错，本案抵押预告登记不符合《物权法》第20条的预告登记失效的情形”的裁判观点，相对于银行来说，“自能够进行不动产登记”的时间起算点是“知道或者应当”已经办理首次登记。鉴于根据《不动产登记暂行条例》的规定，商品房所有权首次登记是无需进行公告的，因此，银行“知道或者应当”的情形，更多开发商书面告知或者是在诉讼中得知的。

其二，“债权消灭”也会导致预告登记失效，对“债权消灭”的认定，《最高人民法院关于适用物权编的解释（一）》第5条：“预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为民法典第二百二十一条第二款所称的“债权消灭””，已作出明确的规定。

三、在预抵押登记权利人享有优先受偿权的情况，担保人开发商应根据合同的约定免除担保责任。

《担保制度的解释》第52条明确规定，应当认定抵押权自预告登记之日起设立。大多数银行、开发商、债务人之间的合同约定的担保责任均为阶段性担保责任，即正式抵押手续已办理完毕，应免除保证人开发商对购房人的债务的保证责任。

四、案例的意义及实务建议

（一）对一审法院判决的评析。

笔者对于办理的两个案件，关于优先受偿权的判决项均表示赞同。两个的判决，对于新法《民法典》、司法解释以及旧法《物权法》的适用，实务中可进行参考的。

但对于案例一中，法院既然适用《担保制度的解释》第52条的规定，判决银行享有优先受偿权，但开发商提供的是阶段性担保责任，法院却仍判决担保人应承担连带担保责任，显然是错误的。

案例二中，一审法院适用《物权法》第20条的规定，认定预告登记失效，没有错误。因为案件开发商是于2021年5月11日提供了首次登记的证据，因此，银行此时已经知道不动产是符合办理抵押登记的条件。根据《物权法》第20条以及《民法典》第221条第2款的规定，“未申请登记的”，预告登记失效。

即使银行因本身无权限，无法自行申请办理抵押登记，但银行作为原告，应当申请变更诉讼请求，增加被告购房人协助办理抵押登记的事项、或者行使抵押权。银行单单请求享有优先受偿权，不能够认定是“申请登记”，银行请求协助办理登记才可认定为是“申请登记”。银行在2021年5月11日就知道案涉房屋“能够进行不动产登记”，但银行始终未对相关权利进行主张，因此，应认定预告登记失效，进而认定银行不享有优先受偿权。

（二）实务建议

前事不忘后事之师，以史为鉴面向未来：

1、目前，福建省厦门市不动产登记中心“抵押预告登记自动转抵押首次登记”智能审批功能在2020年6月1日正式上线运行。而且基于为民服务的理念，这些简化抵押登记等手续的功能，各省市的不动产登记部门也会陆续上线，对于银行来说是好事。但在完善之前，银行因无法作为预抵押登记转抵押登记的申请人，银行在签订合同时，尽量办理购房人公证授权银行办理抵押登记的权利，规避购房人拖延、违约办证风险，更好实现自己的权利。

2、银行起诉时，直接要求行使抵押权，而非基于预抵押登记享有优先受偿权。银行也可以要求购房人协助办理抵押登记手续，法院适用《担保制度的解释》第52条的规定后，直接认定抵押权自预告登记之日起设立，银行享有优先受偿权。

【参考资料】

[1]《预抵押登记权利人优先受偿权规则探析》，郜飞燕，载于人民法院报，2021年8月19日第7版

[2]江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民撤3号民事判决书、江苏省高级人民法院（2017）苏民终406号民事判决书、最高人民法院（2018）最高法民申1851号民事裁定书

[3]福建省福州市中级人民法院（2015）榕民终字第5965号民事判决书

[4]《民法典物权编理解与适用（上）》，作者：最高人民法院民法典贯彻实施领导小组